- Camera Amministrativa

Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti speciali di capacità tecnica – Obbligo per i progettisti indicati dal concorrente – Sussiste

Ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica imposti per la partecipazione a una procedura di evidenza pubblica, non solo i progettisti associati, ma anche quelli indicati dal concorrente partecipano alla gara, apportando al concorrente requisiti da esso non posseduti, con la conseguenza che di questi ultimi possono essere chiamati a dare effettiva dimostrazione; diversamente opinando si giungerebbe all’irragionevole conclusione per cui le stringenti garanzie di adeguata professionalità richieste agli imprenditori ai fini della partecipazione alle gare possano essere eluse, in sostanza, da altri soggetti (e tra questi anche i professionisti) che, mediante il sistema della mera “indicazione”, riuscirebbero di fatto ad eseguire servizi per una stazione appaltante alla cui gara non potrebbero essere ammessi.

N. 00480/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01284/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1284 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Apulia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Piccinni, 150;

contro
Comune di Acquaviva delle Fonti, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Mercurio, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via S. Castromediano, 139;

nei confronti di
Impresa Magazzile Rocco Antonio, in persona del titolare, rappresentata e difesa dall’avv. Piero Relleva, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanna Corrente, in Bari, via M. Celentano, 27;

per l’annullamento
della determinazione 9.8.2012 n. 493 con cui il Dirigente del Settore tecnico del Comune di Acquaviva delle Fonti ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa Magazzile Rocco Antonio dell’appalto relativo ai “lavori di riutilizzo ai fini irrigui delle acque reflue affinate licenziate dal depuratore a servizio dell’abitato”;
nonchè della successiva determinazione 24.8.2012 n. 510 con cui il medesimo dirigente ha rettificato il predetto provvedimento nella parte in cui aveva omesso di precisare che, ai sensi dell’art. 11, comma 8, D.lgs. n.163/2006, l’aggiudicazione definitiva sarebbe divenuta efficace solo dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti;
nonchè di tutti i verbali di gara, delle note del 10.8.2012, del 24.8.2012, del 30.8.2012, del 3.9.2012 e, ove occorra, di quelle prot. n.17436 e 17437 del 10.9.2012 del Comune resistente;
nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale richiamato in quelli impugnati, ancorchè non conosciuto, ivi compresi, nei limiti di seguito indicati, il bando ed il disciplinare di gara e la determinazione dirigenziale 29.12.2011 n. 816 di indizione della procedura.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Acquaviva delle Fonti e dell’Impresa Magazzile Rocco Antonio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2013 la dott. Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.ti Gennaro Notarnicola e Piero Relleva;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con la delibera di Giunta comunale n. 138/2011 il Comune di Acquaviva delle Fonti ha approvato il progetto definitivo dei lavori di riutilizzo a fini irrigui delle acque reflue affinate licenziate dal depuratore a servizio dell’abitato; per la progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere è stata indetta con determinazione dirigenziale n. 816/2011 procedura aperta ai sensi degli artt. 55 e ss. del D.lgs. 163/2006, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Con le determinazioni del 9 agosto 2012 n. 493 e del 24 agosto 2012 n. 510 sono stati approvati i verbali della commissione giudicatrice ed è stato definitivamente aggiudicato l’appalto all’impresa Magazzile Rocco Antonio, collocata al primo posto nella graduatoria finale con punti 77,129, mentre la Apulia s.r.l., odierna ricorrente, è risultata classificata al secondo posto con punti 75,841, la Costa Contracts al terzo e la Gentile Leonardo s.r.l. al quarto.
Con la determinazione 510/2012 il Dirigente ha rettificato il proprio provvedimento specificando che l’aggiudicazione definitiva sarebbe divenuta efficace solo dopo la verifica del possesso dei requisiti prescritti.
La ricorrente ha quindi impugnato i provvedimenti di approvazione degli atti della gara e aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Magazzile Rocco Antonio.
A sostegno del ricorso ha dedotto le seguenti censure:
1. violazione dell’art. 2.4 del disciplinare di gara, violazione degli artt. 37, comma 13, 53 e 90 del D.lgs. 163/2006, eccesso di potere sotto vari profili, in quanto l’attività di progettazione era stata affidata ad un raggruppamento temporaneo composto da professionisti, i quali però avevano omesso di indicare le rispettive quote di partecipazione al raggruppamento e le corrispondenti parti di esecuzione dell’attività di progettazione, dichiarando che tali elementi sarebbero stati forniti solo all’esito dell’aggiudicazione, e non avevano attestato il possesso dei requisiti di capacità tecnica, di tal che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa;
2. violazione dell’art. 3 del disciplinare di gara, violazione dell’art. 76 d.lgs. 163/2006, eccesso di potere, avendo l’aggiudicataria proposto, quale soluzione migliorativa rispetto al progetto a base di gara, un minore diametro delle condutture, la cui misura era stata però indicata in modo divergente e contraddittorio nell’offerta tecnica;
3. violazione dell’art. 3, commi 2 e 3 del disciplinare di gara, violazione dell’art. 76 D.lgs. 163/2006, eccesso di potere, poichè la riduzione delle dimensioni delle tubazioni progettata dalla controinteressata non consentiva la “salvaguardia di tutte le funzioni previste dal progetto definitivo”, in particolare sotto il profilo della portata delle tubature, come invece richiesto dal disciplinare di gara;
4. violazione dell’art. 2.4 della parte I del disciplinare di gara, violazione dell’art. 1, lett. a.1) e a.2) della parte III del disciplinare di gara, violazione degli artt. 38 e 47 del D.P.R. 445/2000, eccesso di potere sotto vari profili, essendo scaduto il documento di identità allegato in copia dall’ing. De Marco, mandante del r.t.p. aggiudicatario, alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà richieste dalla legge e dal disciplinare;
5. violazione dell’art. 7 della parte II del disciplinare di gara, violazione dell’art. 48 D.lgs. 163/2006, eccesso di potere, in quanto la documentazione necessaria per la stipulazione del contratto era stata inviata dall’aggiudicataria oltre il termine previsto (30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria); infatti il 10 agosto 2012 era stata comunicata alla stessa, a mezzo posta elettronica certificata, l’aggiudicazione definitiva, e il successivo 10 settembre, non essendo pervenuti i documenti, il Comune aveva rinnovato la richiesta, concedendo così illegittimamente alla controinteressata ulteriori 10 giorni.
Si sono costituiti il Comune di Acquaviva delle Fonti e l’Impresa Magazzile Rocco Antonio resistendo al ricorso.
Con motivi integrativi depositati il 18 ottobre 2012 la Apulia s.r.l. ha dedotto:
6. violazione dell’art. 7 della parte II del disciplinare di gara, violazione dell’art. 48 del D.lgs. 163/2006, eccesso di potere, in quanto l’aggiudicataria aveva inviato solo il 25 settembre 2012, dopo oltre un mese e mezzo dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, la documentazione relativa al possesso dei requisiti dei progettisti;
7. violazione dell’art. 2.4. del disciplinare di gara, violazione dell’art. 48, comma 2, del D.lgs. 163/2006, violazione degli artt. 234, 252 e 263 D.P.R. 207/2010, violazione dell’art. 75 D.P.R. 445/2000, eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione, in ragione del fatto che l’ing. Catapano, capogruppo mandatario del r.t.p. di progettisti, aveva dichiarato di soddisfare in proprio i requisiti richiesti dal bando, ma la documentazione prodotta non comprovava tale assunto;
8. violazione dell’art. 2.4 del disciplinare di gara, violazione degli artt. 38, comma 1, e 90, comma 7, del D.lgs. 163/2006, violazione dell’art. 61 del D.lgs. 276/2003, violazione dell’art. 9, comma 1, della Dir. 2006/112/CE, relativa al sistema comune di imposta sul valore aggiunto, in quanto lo stesso ing. Catapano non era titolare di partita i.v.a. ed era quindi in posizione di irregolarità contributiva.
Con ordinanza n. 805/2012 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare rilevando la fondatezza, in particolare, della censura inerente il mancato possesso, da parte dei progettisti “incaricati” dall’impresa controinteressata, dei requisiti di capacità tecnica richiesti, dovendo i progettisti incaricati, indipendentemente dall’appartenenza o meno al r.t.p. aggiudicatario, essere comunque essere in possesso della “necessaria qualificazione” con riferimento sia alla classe VIII che III.
Alla pubblica udienza del 6 marzo 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso deve essere accolto in quanto fondato.
Al riguardo assume rilievo assorbente l’esame del primo motivo del ricorso e del sesto e settimo dei motivi integrativi, vertenti sul difetto, in capo ai progettisti incaricati dall’aggiudicataria, dei requisiti di capacità tecnica richiesti per l’affidamento dell’appalto.
In proposito l’art. 2.4 del disciplinare di gara richiedeva, per l’ipotesi del concorrente che avesse affidato la progettazione ad uno dei soggetti di cui all’art. 90, comma 1, lett. d), e), f), f bis), g) ed h), del D.lgs. 163/2006 (quale, nel caso di specie, il raggruppamento temporaneo di progettisti), che il soggetto progettista fosse in possesso, “relativamente al decennio 1.1.2001-31.12.2011, dei requisiti di capacità tecnica per attività di progettazione di lavori in classe VIII per un importo di euro 5.507.083,22 e di lavori in classe III per un importo di euro 1.528.732,20”.
Nell’offerta dell’impresa aggiudicataria il capogruppo-mandatario del costituendo raggruppamento di progettisti ing. Catapano ha dichiarato di soddisfare per intero i requisiti richiesti dal disciplinare.
Dall’esame della documentazione prodotta, tuttavia, si evince che, come contestato dalla ricorrente, nel decennio di riferimento gli incarichi di progettazione e direzione lavori ricoperti dall’ing. Catapano non raggiungono la soglia richiesta.
In particolare deve evidenziarsi, al riguardo, che la progettazione della perizia di variante e suppletiva per la rete fognaria del Comune di Statte non assomma all’importo, indicato dal progettista, di euro 5.887.743,81.
Dall’analisi del quadro economico dei lavori, infatti (allegato 2 dei documenti depositati dallo stesso ing. Catapano il 27.12.2012), si rileva che l’importo originario dei lavori aggiudicati ammontava ad euro 5.344.908,21 e che, a seguito dell’approvazione della perizia di variante, l’importo complessivo delle opere è salito alla cifra di euro 5.887.743,81; di conseguenza il valore della perizia di variante, redatta dall’ing. Catapano, non può individuarsi nell’importo complessivo dei lavori, ma nella differenza tra l’importo originario e quello successivo all’approvazione della variante, pari ad euro 542.835,60.
Quindi, anche sommando tale ultima cifra all’importo di euro 4.549.327,09 relativo alla direzione dei lavori di realizzazione della rete fognaria del Comune di Leporano, non si giungerebbe comunque alla soglia richiesta dal disciplinare (lavori in classe VIII per un importo di euro 5.507.083,22).
Peraltro non risulta computabile ai fini dei requisiti richiesti nemmeno tale ultimo incarico, in quanto il contratto è stato risolto anticipatamente e i lavori non sono stati ultimati e approvati, nè è intervenuta la delibera sull’ammissibilità del certificato di collaudo, come invece richiesto dall’art. 263 del D.P.R. 207/2010 per la valutazione dei servizi svolti.
Tali circostanze sono comprovate dalla nota del 19 ottobre 2012 dell’AQP, nella quale si dà atto che, a tale data (successiva alla scadenza del bando oggetto di causa), vi sono ancora dei lavori da ultimare e che il collaudo è in corso.
In ordine alla necessità della dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica anche per i progettisti “indicati” dal concorrente, peraltro, la prevalente giurisprudenza amministrativa ha affermato “che non solo i progettisti associati, ma anche quelli indicati, se di certo non assumono il ruolo di concorrenti, nondimeno partecipano alla gara, apportando al concorrente requisiti da esso non posseduti, con l’evenienza che di detti requisiti il progettista indicato può essere chiamato a dare effettiva dimostrazione” (così T.A.R. Veneto, sez. I, 14 ottobre 2010, n. 5431).
Diversamente opinando, risulterebbero violati sia il principio costituzionale di buon andamento, sia il principio comunitario di precauzione, poichè si giungerebbe all’irragionevole conclusione che le stringenti garanzie di adeguata professionalità richieste agli imprenditori ai fini della partecipazione alle gare possano essere eluse, in sostanza, da altri soggetti (e tra questi anche i professionisti) che, mediante il sistema della mera “indicazione”, riuscirebbero di fatto ad eseguire servizi per una stazione appaltante alla cui gara non potrebbero essere ammessi.
Ne consegue, come evidenziato nell’ordinanza cautelare, l’insussistenza dei requisiti richiesti dal disciplinare al soggetto progettista, e la fondatezza dei relativi motivi di ricorso, difettando i presupposti per l’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata.
L’accoglimento delle censure esaminate comporta l’annullamento degli atti impugnati, con assorbimento delle ulteriori doglianze ed obbligo della stazione appaltante di conformarsi alla decisione.
Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico dell’Amministrazione resistente e della controinteressata nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie l’impugnativa e per l’effetto:
– annulla la determinazione 9.8.2012 n. 493 di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa Magazzile Rocco Antonio e la successiva determinazione 24.8.2012 n. 510;
– condanna l’Impresa Magazzile Rocco Antonio e il Comune di Acquaviva delle Fonti alla refusione delle spese processuali in favore di parte ricorrente, ciascuno nella misura di euro 4.000,00, oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Francesca Petrucciani, Primo Referendario, Estensore