- Camera Amministrativa

1. Giurisdizione – Contratti pubblici – Aggiudicazione – Mancata stipulazione del contratto – Giurisdizione del G.A.

2. Procedimento amministrativo – Autotutela – Qualificazione giuridica da parte del giudice – Presupposti

3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti speciali di ammissione – Avvalimento – Contratto – Requisiti

1. Il mancato esaurimento della procedura pubblicistica (nella specie mancata sottoscrizione del contratto nonostante l’inizio in via d’urgenza dell’esecuzione del servizio) impedisce l’attrazione della controversia nell’alveo della fase esecutiva con conseguente individuazione della giurisdizione in capo al giudice amministrativo piuttosto che al giudice ordinario, giudice, quest’ultimo, dell’esecuzione contratto di appalto stipulato.

2. Il potere di esatta qualificazione giuridica del provvedimento amministrativo impugnato spetta al giudice investito della controversia, alla stregua dell’effettivo contenuto del provvedimento stesso e della sua causa reale, anche a prescindere dal “nomen iuris” formalmente attribuito dall’amministrazione, purchè sussistano i presupposti formali e sostanziali corrispondenti al potere effettivamente esercitato: nella specie l’esercizio del potere di autotutela, qualificato dal giudice come annullamento d’ufficio (art. 21 nonies L. 241/1990), fonda sulla sussistenza dell’interesse pubblico – l’esecutore in via provvisoria del servizio di autotrasporto aveva illegittimamente sostituito l’autista e i mezzi, in violazione del capitolato; nonchè sulla violazione di norme di legge riguardanti i requisiti del contratto di avvalimento.

3. Ai sensi dell’art. 88 D.Lgs. 163/2013, il contratto di avvilimento deve contenere tutti i requisiti ivi espressamente indicati, con conseguente illegittimità di un contratto che contenga una clausola di mero rinvio in bianco “ad altro idoneo contratto” destinato a definire la quantità e la qualità delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria per l’esatta esecuzione del contratto oggetto d’appalto.

N. 00424/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00710/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 710 del 2012, proposto da Speedy Enterprise s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Ermelinda Pastore, con domicilio eletto in Bari, piazza Garibaldi, 23;

contro
Comune di Modugno, rappresentato e difeso dall’avv. Cristina Carlucci, con domicilio in Bari, piazza Massari, presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, sede di Bari;

nei confronti di
Lopraino s.r.l.;
Autoservizi Pascazio Tour di Pascazio Pietro;
Ditta Maggio Beatrice;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della nota del Comune di Modugno prot. n. 23214 del 17.5.2012, con cui è stata disposta la “cessazione del servizio di trasporto scolastico alunni scuole elementari e medie” per il giorno 21.5.2012;
– della determinazione Dirigenziale n. 265 del 30.4.2012 del V Settore del Comune di Modugno, ad oggetto “servizio trasporto scolastico alunni scuole elementari e medie. Revoca aggiudicazione e determinazioni conseguenti” e della relativa nota di trasmissione prot. n. 20167 del 30.4.2012, successivamente pervenuta;
– dei non conosciuti provvedimenti di aggiudicazione definitiva e di consegna anticipata del predetto servizio in favore dell’ATI controinteressata;
– della nota prot. n. 16705 del 5.4.2012 a firma del Dirigente del V Settore del Comune di Modugno recante “contestazione di addebiti” e dei presupposti accertamenti della Polizia Municipale ivi citati, nessuno escluso, di cui ai verbali in data 11.2.2012, del 18.2.2012, del 24.3.2012;
– della nota prot. n. 18544 del 18.4.2012 a firma del RUP e del Dirigente del V Settore del Comune di Modugno;
– di ogni altro atto ai predetti comunque connessi, presupposti e consequenziali, ancorchè non conosciuti;
in subordine, per la condanna del Comune di Modugno al risarcimento dei danni patiti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Modugno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2012 per le parti i difensori avv.ti Ermelinda Pastore e Cristina Carlucci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
L’odierna ricorrente Speedy Enterprise s.r.l. era risultata aggiudicataria dapprima in via provvisoria e successivamente in via definitiva della gara per il servizio di trasporto scolastico (periodo 9.1.2012 – 6.6.2012) indetta dal Comune di Modugno.
Con deliberazione di Giunta comunale n. 9 del 17.1.2012 si procedeva alla esecuzione in via d’urgenza del contratto di appalto del servizio di trasporto scolastico.
Con nota prot. n. 3499 del 20.1.2012 l’Amministrazione consegnava il servizio.
Tuttavia, alcun contratto veniva stipulato con il Comune di Modugno.
A seguito di controlli effettuati dalla Polizia Municipale e della constatazione di inadempienze, si procedeva alla contestazione degli addebiti con nota comunale del 5.4.2012 e successivamente alla “revoca” dell’aggiudicazione definitiva per gravi inadempienze (determinazione dirigenziale del Comune di Modugno n. 265 del 30.4.2012 impugnata in questa sede).
Detto provvedimento aveva effetto a partire dal 21.5.2012 (quando ormai il servizio svolto dalla ricorrente sarebbe stato comunque prossimo alla scadenza naturale prevista per il 6.6.2012).
La società ricorrente Speedy Enterprise s.r.l. impugnava la determinazione dirigenziale del Comune di Modugno n. 265 del 30.4.2012 e la nota di contestazione degli addebiti prot. n. 16705 del 5.4.2012.
Chiedeva, altresì, la condanna della Amministrazione comunale al risarcimento del danno patito.
Deduceva motivi così sinteticamente riassumibili:
1) violazione degli artt. 21 octies e 21 nonies legge n. 241/1990; violazione degli artt. 1, 2, 3 e 7 legge n. 241/1990; violazione dell’art. 49 dlgs n. 163/2006; violazione del principio di buona fede, eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà , travisamento, erronea presupposizione, illogicità manifesta: la censurata revoca sarebbe avvenuta a soli quindici giorni dal termine naturale di scadenza del rapporto, quanto ormai si era consolidato l’affidamento della ricorrente nel rapporto in essere da tempo con l’Amministrazione; il provvedimento di autotutela (da qualificarsi come annullamento d’ufficio) non motiverebbe in ordine all’interesse pubblico al ritiro dell’atto di primo grado; inoltre, l’impugnata determinazione dirigenziale n. 265/2012 contesterebbe alla società ricorrente la mancata produzione di “idoneo contratto” tra l’impresa ausiliaria Spadaro Viaggi s.r.l. e l’impresa avvalente, così come previsto dall’art. 6 del contratto di avvalimento; tale contestazione, tuttavia, sarebbe tardiva, posto che tale carenza documentale del contratto di avvalimento, pur prodotto dalla ricorrente, non è stata rilevata nel corso del procedimento di evidenza pubblica, ma soltanto in prossimità dello scadere del rapporto (scadenza naturale fissata per il 6.6.2012); in ogni caso ai sensi dell’art. 7 legge n. 241/1990 prima di procedere alla revoca il Comune avrebbe dovuto chiedere alla ricorrente l’acquisizione di tale contratto;
2) violazione degli artt. 21 octies e 21 nonies legge n. 241/1990; violazione degli artt. 1, 2, 3 e 7 legge n. 241/1990; violazione degli artt. 5 e 16 del capitolato speciale di appalto; eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà , travisamento, erronea presupposizione, illogicità manifesta: il provvedimento gravato (n. 265/2012), nel richiamare i verbali della Polizia Municipale per evidenziare asserite gravi inadempienze della società Speedy, sarebbe illegittimo; tali inadempienze, infatti, non avrebbero alcun rilievo in sede di verifica della legittimità dell’aggiudicazione definitiva, essendo l’aggiudicazione atto a monte della costituzione del rapporto; in ogni caso le asserite inadempienze poste in essere da Speedy non avrebbero alcuna rilevanza; in particolare l’autista Cosimo D’Eredità (non inserito nell’elenco del personale) sarebbe stato utilizzato unicamente per sostituire un autista (inserito nell’elenco del personale) assente per ragioni personali, peraltro fornendo tempestiva comunicazione di tale circostanza alla stazione appaltante; i mezzi di immatricolazione antecedente al 1996 (data limite indicata all’art. 5 del capitolato) sarebbero stati utilizzati solo occasionalmente in sostituzione dei mezzi inseriti nell’elenco ed unicamente perchè questi ultimi si trovavano temporaneamente in revisione ovvero erano in avaria; pertanto, tutte le menzionate situazioni si sarebbero create occasionalmente per causa di forza maggiore non imputabile alla istante; conseguentemente, non sussisterebbe il grave inadempimento che, ai sensi degli artt. 5 e 16 del capitolato, legittimava la stazione appaltante alla risoluzione del contratto.
Si costituiva l’Amministrazione, resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato.
Preliminarmente, va evidenziato che la deliberazione dirigenziale n. 265/2012 di “revoca” va qualificata alla stregua di un vero e proprio annullamento in autotutela adottato ai sensi dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990.
Il potere di esatta qualificazione giuridica del provvedimento amministrativo impugnato, fondata sul suo contenuto effettivo, spetta, infatti, al giudice investito dalla controversia (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 3 ottobre 2012, n. 3967: “L’esatta qualificazione di un provvedimento va effettuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, anche a prescindere dal “nomen iuris” formalmente attribuito dall’amministrazione. L’apparenza derivante da una terminologia, eventualmente imprecisa o impropria, utilizzata nella formulazione testuale dell’atto stesso non è vincolante, nè può prevalere sulla sostanza e neppure determina di per sè un vizio di legittimità dell’atto, purchè ovviamente sussistano i presupposti formali e sostanziali corrispondenti al potere effettivamente esercitato.”).
La menzionata deliberazione n. 265/2012, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, deve ritenersi adeguatamente motivata sia in ordine al presupposto della “illegittimità ” dell’atto amministrativo annullato in autotutela, sia con riferimento alle “ragioni di interesse pubblico” (presupposti normativamente imposti dall’art. 21nonies legge n. 241/1990 che legittimano l’esercizio di detto potere da parte della Amministrazione).
Invero, il gravato provvedimento giustifica l’esercizio del potere di autotutela, facendo riferimento alla inidoneità del contratto di avvalimento del 27.12.2011 prodotto da Speedy ed ai comportamenti irregolari legittimamente contestati alla stessa Speedy nel corso dell’esecuzione anticipata del contratto (i.e. illegittima sostituzione di autisti e di mezzi in violazione del capitolato, circostanze peraltro non contestate dalla ricorrente).
Quanto al primo aspetto, va evidenziato che l’art. 6 di detto contratto rinvia a sua volta ad altro “idoneo contratto” che dovrà disciplinare risorse materiali, immateriali, tecniche o finanziarie da fornire da parte dell’impresa ausiliaria.
Il contratto di avvalimento del 27.12.2011 è, quindi, assolutamente incompleto alla stregua del disposto di cui all’art. 88 d.p.r. n. 207/2010.
Quanto al secondo profilo, deve ritenersi sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo conformemente al principio affermato da Cons. Stato, Sez. V, 4 agosto 2009, n. 4885, poichè “¦ nonostante la provvisoria consegna del servizio, il mancato esaurimento della procedura pubblicistica impedisce l’attrazione della controversia nell’alveo della fase esecutiva, mancando il necessario presupposto dato dalla stipulazione del contratto ¦”.
Peraltro, le inadempienze contestate alla ricorrente sono state legittimamente considerate dalla stazione appaltante di rilevante importanza e gravità (ai sensi degli artt. 5 e 16 del capitolato), avendo ad oggetto l’arbitraria sostituzione di autisti e di mezzi.
Invero, la società ha sostituito un lavoratore inserito nell’elenco con altro lavoratore (non inserito nell’elenco), dandone comunicazione all’Amministrazione a distanza di molti giorni (l’episodio risale, infatti, al 24.3.2012, ma la segnalazione si è avuta solo in data 2.4.2012 e quindi non tempestivamente, come viceversa imponeva l’art. 6 del capitolato).
Inoltre, la sostituzione dei mezzi (inseriti in elenco) in avaria ovvero in revisione doveva avvenire con mezzi parimenti idonei (ai sensi dell’art. 5 del capitolato e cioè immatricolati in data non anteriore all’1.10.1996).
Viceversa, la sostituzione di detti mezzi è avvenuta con mezzi vecchi (immatricolati in data antecedente all’1.10.1996) che potevano mettere in pericolo l’incolumità dei trasportati.
Il censurato provvedimento (cfr. pag. 5) motiva, altresì, in ordine al presupposto dell’interesse pubblico attuale e concreto all’annullamento in autotutela (i.e. necessità di garantire il trasporto incolume dei minori cui è adibito il servizio).
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente.
In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonchè della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nelle camere di consiglio del 19 dicembre 2012 e del 23 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore