- Camera Amministrativa

1.  Procedimento amministrativo – Partecipazione – Attività edilizia privata – Sanatoria – Diniego – Omessa comunicazione di avvio del procedimento – Illegittimità

2.  Procedimento amministrativo – Partecipazione – Attività edilizia privata – Sanatoria – Diniego – Omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ex art. 10 bis L. 241/1990 – Illegittimità

3.    Procedimento amministrativo – Partecipazione – Omessa comunicazione di avvio del procedimento – Omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ex art. 10 bis L. 241/1990 – Inapplicabilità art. 21 octies comma 2 L. 241/1990 – Motivazioni

1. Il provvedimento di diniego dell’istanza di sanatoria non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento deve considerarsi illegittimo, considerata l’obbligatorietà dell’invio di tale comunicazione ove siano in gioco provvedimenti ad iniziativa di parte, disposta dalla legge 241/1990 che all’art. 8, comma 2, nel prevedere ciò che deve essere indicato nella comunicazione stessa, alla lettera c-ter) dispone di indicare “nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza”.

2. A seguito delle modifiche introdotte dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, l’istituto del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 (comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza) introdotto dall’art. 6 della prima legge menzionata, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio. Deve, conseguentemente, ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione di cui al citato art. 10-bis in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di un suo apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda.

3. L’omessa comunicazione di avvio del procedimento e l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza determinano, di regola, l’annullabilità del provvedimento (conclusione rafforzata, nel caso di specie, dalla circostanza che la p.A. non si è costituita in giudizio e, pertanto, non ha dimostrato che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo della legge n. 241 del 1990).

N. 00345/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00395/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 395 del 2012, proposto da:
Mauro Corrieri e Lucia De Gennaro, rappresentati e difesi dall’avv. Piero Boccardi, con domicilio ex lege presso il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Segreteria Sezione III, in Bari, Piazza Massari, nn. 6-14;

contro
Comune di Molfetta – non costituito;

nei confronti di
Nicola Mezzina e Maria Antonia Spadavecchia – non costituiti;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
“dell’ordinanza prot. n. 68069 del 22.11.2011 non comunicata, nè notificata ai ricorrenti, con cui il Comune di Molfetta:
– ad ulteriore specificazione della precedente comunicazione del 21.9.2011 prot. n. 53132, ha disposto che la DIA in sanatoria presentata dai ricorrenti in data 25.7.2011, prot. n. 43047 non è assentibile in quanto risulta caratterizzata da intervento di nuova costruzione ai sensi del punto e) dell’art. 3 del D.P.R. n. 380/2001, sul presupposto che sarebbe stata eseguita la chiusura della veranda di proprietà esclusiva annessa all’abitazione dei ricorrenti mediante l’utilizzo di elementi orizzontali e verticali in legno lamellare prefabbricati sormontati da pannelli in alluminio coibentati e delimitata da muretto sormontato da recinzione metallica fin sotto la sovrastante copertura;
– conferma la precedente ordinanza n. 31577 del 30.5.2011 con cui aveva ordinato ai ricorrenti la demolizione delle seguenti opere: 1) grata in ferro a disegni semplici a chiusura della veranda prospiciente l’atrio interno annessa all’immobile di proprietà dei ricorrenti sito in Molfetta al primo piano superiore di via S. Francesco d’Assisi n. 111; 2) punti di attacco elettrico ed idrico-fognante posti lungo la muratura della veranda in questione; 3) pergolato in legno realizzato senza la rilevazione negli allegati alla DIA della presenza di un lucernaio posto sul piano di calpestio che occulta la luminosità dell’immobile adibito a pasticceria sottostante,
nonchè di tutti gli atti premessi e connessi, ed in particolare, dell’ordinanza di demolizione n. 31577 del 30.5.2011 e della comunicazione del 21.9.2011 prot. n. 53132 con cui il Comune di Molfetta ha comunicato che la domanda in sanatoria presentata dai ricorrenti non era meritevole di istruttoria tecnica.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’ordinanza n. 333 del 24 maggio 2012 di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione cautelare e di fissazione dell’udienza pubblica del 7 febbraio 2013 per la discussione del ricorso nel merito;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2013 la dott. ssa Rosalba Giansante e udito per la parte ricorrente il difensore, l’avv. Piero Boccardi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Espongono in fatto i sig.ri Mauro Corrieri e Lucia De Gennaro di essere proprietari dell’appartamento sito in Molfetta, al primo piano superiore di via S. Francesco d’Assisi n. 111; di aver prodotto, in data 10 giugno 2010, una variante alla denuncia di inizio di attività n. 379/2009, precedentemente presentata, per la realizzazione di una tettoia in legno; che dopo una richiesta istruttoria, debitamente riscontrata da essi ricorrenti, ed a seguito di un sopralluogo effettuato in data 31 marzo 2011, il Comune di Molfetta aveva loro trasmesso la comunicazione di avvio del procedimento di demolizione per la realizzazione, in parziale difformità dalla D.I.A. presentata, di una grata in ferro a disegni semplici a chiusura della veranda prospiciente l’atrio interno annessa all’immobile di loro proprietà , di punti di attacco elettrico ed idrico-fognante posti lungo la muratura della veranda in questione; inoltre era stata rilevata la realizzazione del pergolato in legno senza la rilevazione, negli allegati alla DIA, della presenza di un lucernaio posto sul piano di calpestio che occultava la luminosità dell’immobile adibito a pasticceria sottostante; che, nonostante le osservazioni da essi presentate tempestivamente, il Comune intimato aveva adottato nei loro confronti l’ordinanza di demolizione prot. n. 31577 del 30 maggio 2011 in riferimento alle suddette opere.
Riferiscono altresì di aver presentato istanza di sanatoria in data 21 luglio 2011 e di aver proposto ricorso a questo Tribunale, in data 22 luglio 2011, avverso la suddetta ordinanza di demolizione, ricorso dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse con sentenza n. 1481 del 6 ottobre 2011, in quanto “l’esercizio della facoltà di regolarizzare la propria posizione da parte del privato impedisce l’esercizio del potere repressivo dell’Amministrazione, almeno fino a quando la stessa non si pronunci in senso negativo sulla istanza medesima, ed, inoltre, in quanto l’applicazione di detto principio determina, sotto l’aspetto processuale, la sopravvenuta carenza d’interesse all’annullamento dell’atto sanzionatorio in relazione al quale è stata prodotta la suddetta domanda di sanatoria e la traslazione e differimento dell’interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che, eventualmente, respinga la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell’opera edilizia ritenuta abusiva”.
Espongono altresì i ricorrenti che nel contempo, e precisamente in data 21 settembre 2011, il Comune di Molfetta, con nota prot. n. 53132, aveva loro comunicato che la D.I.A. in sanatoria non era “meritevole di istruttoria tecnica” e che, a seguito della nota con la quale il loro legale chiedeva che il Comune si pronunciasse in merito alla istanza stessa con un provvedimento espresso, il medesimo Comune con provvedimento prot. n. 68069 del 22 novembre 2011 aveva disposto il rigetto della D.I.A. in sanatoria da essi presentata ed aveva confermato la precedente ordinanza di demolizione; aggiungono che il Comune aveva ritenuto non assentibile l’istanza di sanatoria “in quanto caratterizzata da un intervento di nuova costruzione ai sensi del punto e) dell’art. 3 del D.P.R. n° 380/2001” e considerato che tale intervento “non è contemplato dall’art. 33.2 Sottozona B/2 delle N.T.A. del P.R.G. e relativo allegato che prevedono solo interventi “..di manutenzione ordinaria, straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo e di ristrutturazione”.
I sig.ri Corrieri e De Gennaro hanno quindi proposto il presente ricorso, ritualmente notificato e depositato il 20 marzo 2012, con il quale hanno chiesto l’annullamento dell’ordinanza prot. n. 68069 del 22 novembre 2011 non comunicata, nè notificata ad essi ricorrenti, con cui il Comune di Molfetta, ad ulteriore specificazione della precedente comunicazione del 21 settembre 2011 prot. n. 53132, aveva disposto che la DIA in sanatoria da essi presentata in data 25 luglio 2011, prot. n. 43047, non era assentibile in quanto risultava caratterizzata da intervento di nuova costruzione ai sensi del punto e) dell’art. 3 del D.P.R. n. 380 del 2001, sul presupposto che sarebbe stata eseguita la chiusura della veranda di proprietà esclusiva annessa alla loro abitazione, mediante l’utilizzo di elementi orizzontali e verticali in legno lamellare prefabbricati sormontati da pannelli in alluminio coibentati e delimitata da muretto sormontato da recinzione metallica fin sotto la sovrastante copertura ed aveva confermato la precedente ordinanza n. 31577 del 30 maggio 2011 con cui aveva ordinato loro la demolizione delle seguenti opere: 1) grata in ferro a disegni semplici a chiusura della veranda prospiciente l’atrio interno annessa all’immobile di proprietà dei ricorrenti sito in Molfetta al primo piano superiore di via S. Francesco d’Assisi n. 111; 2) punti di attacco elettrico ed idrico-fognante posti lungo la muratura della veranda in questione; 3) pergolato in legno realizzato senza la rilevazione negli allegati alla DIA della presenza di un lucernaio posto sul piano di calpestio che occultava la luminosità dell’immobile adibito a pasticceria sottostante; hanno chiesto altresì l’annullamento di tutti gli atti premessi e connessi, ed in particolare, dell’ordinanza di demolizione n. 31577 del 30 maggio 2011 e della comunicazione del 21 settembre 2011 prot. n. 53132 con cui il Comune di Molfetta aveva loro comunicato che la domanda in sanatoria presentata non era meritevole di istruttoria tecnica.
A sostegno del gravame i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi di ricorso, di cui alcuni avverso il diniego di sanatoria ed altri avverso l’ordinanza di demolizione n. 31577 del 30 maggio 2011, in quanto confermata dal provvedimento di diniego stesso.
Iniziando dai motivi riferiti al diniego di sanatoria sono state articolate le seguenti censure: 1) violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della legge n. 241 del 1990; parte ricorrente, premesso che il Comune di Molfetta nel provvedimento di diniego della sanatoria, dopo aver rappresentato che la domanda stessa non era assentibile, aveva altresì disposto: “per cui rimane impregiudicata la precedente ordinanza di demolizione e ripristino dell’originario stato dei luoghi n. 31577 del 30.5.2011”, lamenta che il diniego di sanatoria non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, tenuto conto in particolare che era stato motivato in modo diverso dalla precedente ordinanza di demolizione;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, difetto ed assoluta carenza di motivazione, eccesso di potere in quanto il Comune di Molfetta non avrebbe comunicato loro i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di sanatoria;
5) violazione e falsa applicazione dell’art. 3, lettera e.6) del d.p.r. n. 380 del 2001, eccesso di potere; parte ricorrente lamenta che l’intervento per cui è causa non realizzarebbe volumetria e, comunque, a suo avviso, nel caso in cui si dovesse ritenere che fosse stata realizzata una nuova volumetria, essa sarebbe una pertinenza non superiore al 20%, dell’edificio principale con la conseguenza che non potrebbe qualificarsi intervento di nuova costruzione e, pertanto, non necessiterebbe del permesso di costruire ai sensi della suddetta lettera e.6) dell’art. 3, comma 1, del d.p.r. n. 380 del 2001;
6) violazione e falsa applicazione dell’art. 105.5 del regolamento edilizio del Comune di Molfetta, eccesso di potere in quanto il suddetto regolamento edilizio consentirebbe la realizzazione di strutture come quella realizzata nella fattispecie oggetto di gravame;
7) violazione e falsa applicazione delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Molfetta ed in particolare del punto 8) relativo agli interventi ammessi in zona B2, eccesso di potere in quanto dalle prescrizioni contenute nel suddetto punto 8) si potrebbe affermare, argomentando a contrario, che la chiusura della veranda per cui è causa, affacciandosi all’interno dell’atrio su un spazio non aperto al pubblico, sarebbe consentita in zona B2, quale quella sulla quale insisterebbe l’intervento realizzato.
Quanto ai motivi relativi all’ordinanza n. 31577 del 30 maggio 2011, sono state articolate le seguenti censure: 3) illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del d.p.r. n. 380 del 2001, difetto di istruttoria, eccesso e sviamento di potere; 4) illegittimità per eccesso di potere, difetto di motivazione e difetto di istruttoria; considerato che il Comune di Molfetta nel provvedimento di diniego della sanatoria aveva nel contempo disposto: “rimane impregiudicata la precedente ordinanza di demolizione e ripristino dell’originario stato dei luoghi n. 31577 del 30.5.2011”, parte ricorrente lamenta che il suddetto Comune avrebbe dovuto adottare una nuova ordinanza di demolizione in quanto l’ente locale aveva rigettato la sanatoria non per difformità dalla DIA, come indicato nella ordinanza dei demolizione confermata, ma per aver ritenuto necessario il permesso di costruire in riferimento alla realizzazione della chiusura della veranda; inoltre la stessa ordinanza dei demolizione confermata avrebbe fatto riferimento anche ad altre opere per le quali, ai sensi dell’art. 37 del d.p.r. n. 380 del 2001, sarebbe stata illegittima la sanzione della demolizione, dovendo di contro ritenersi sufficiente la sanzione della sanzione pecuniaria.
Alla camera di consiglio del 5 aprile 2012 la causa è stata rinviata.
In data 18 maggio 2012 parte ricorrente ha depositato una perizia giurata dalla quale risultava che la veranda, di cui al provvedimento di diniego di sanatoria per cui è causa, aveva comportato la realizzazione di un volume non superiore al 20% del volume dell’edificio principale.
Alla camera di consiglio del 24 maggio 2012, con ordinanza n. 333 in pari data, questa Sezione, sulla base della suddetta perizia, ritenendo che la veranda realizzata da parte ricorrente, oggetto del diniego di sanatoria, avesse natura pertinenziale, ha concluso che l’intervento stesso non potesse qualificarsi nuova costruzione e, pertanto, non necessitasse del permesso di costruire ex art. 3, comma 1, lettera e.6) del d.p.r. n. 380 del 2001; conseguentemente ha accolto l’istanza incidentale di sospensione cautelare e disposto la fissazione dell’udienza pubblica del 7 febbraio 2013 per la discussione del ricorso nel merito.
I sig.ri Corrieri e De Gennaro hanno depositato una memoria per l’udienza di discussione nella quale hanno insistito per l’accoglimento del ricorso.
All’udienza pubblica del 7 febbraio 2013 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
Il ricorso è fondato e deve, pertanto, essere accolto.
Colgono nel segno la censura di cui al primo motivo di ricorso, con la quale i ricorrenti hanno dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, in quanto il provvedimento di diniego dell’istanza di sanatoria non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, e le censure di cui al secondo motivo di ricorso con cui i sig.ri Corrieri e De Gennaro hanno censurato l’illegittimità del suddetto provvedimento impugnato per violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, in quanto il Comune di Molfetta non avrebbe comunicato loro i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di sanatoria.
Il Collegio, in riferimento alla omessa comunicazione di avvio del procedimento, deve evidenziare che l’obbligatorietà dell’invio di tale comunicazione ai provvedimenti ad iniziativa di parte, come quello oggetto di gravame, è stata disposta dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 che all’art. 8, comma 2, che prevede ciò che deve essere indicato nella comunicazione stessa, ha aggiunto la lettera c-ter) che dispone di indicare “nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza;” (cfr. ex multis TAR Bari, Sezione III, 22 settembre 2011, n. 1383).
Il Comune intimato aveva quindi l’obbligo di inviare la comunicazione di avvio del procedimento di condono ai ricorrenti e, considerato che il Comune di Molfetta non si è costituito in giudizio e, pertanto, non ha dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, la censura dedotta inficia la legittimità del provvedimento non potendo trovare applicazione l’art. 21 octies , comma 2, secondo periodo della legge n. 241 del 1990.
Quanto alla censura relativa alla violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, il Collegio aderendo alla giurisprudenza amministrativa, già fatta propria da questa Sezione e dalla quale non ha motivo di discostarsi, ritiene che, a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, l’istituto del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 – Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza – introdotto dall’art. 6 della prima legge menzionata, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio (cfr. T.A.R. Bari, Sezione III, 8 marzo 2012, n. 520, T.A.R. Liguria Genova, Sez. I, 22 aprile 2011, n. 666). Deve, conseguentemente, ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione di cui al citato art. 10 bis in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di un suo apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda (cfr. T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 07 marzo 2011, n. 1318).
Nondimeno, occorre considerare che tali omissioni non determinano comunque l’annullabilità del provvedimento, qualora trovi applicazione il disposto dell’art. 21-octies, comma 2, prima parte della legge n. 241 del 1990, a tenore del quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Orbene, non vi è alcun dubbio che il provvedimento di diniego di condono edilizio costituisce espressione di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi richiesti e dei quali deve farsi applicazione (negli stessi termini T.A.R. Liguria Genova, Sez. I, 22 aprile 2011, n. 666, cit. e la giurisprudenza ivi richiamata: Consiglio di Stato, IV, 14.4.2010, n. 2105; T.A.R. Lombardia-Milano, II, 22.7.2010, n. 3253). Tuttavia nella fattispecie oggetto di gravame non può trovare applicazione il disposto del comma 2, prima parte, dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 sopra riportato, considerato che non è palese che il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Il Collegio ritiene di dover precisare che, proprio dalla fattispecie oggetto di gravame, emerge l’importanza della partecipazione e quindi dell’apporto collaborativo del destinatario del provvedimento, tenuto conto che, come esposto da parte ricorrente, il Comune di Molfetta nello stesso provvedimento di diniego della sanatoria, dopo aver rappresentato che la domanda stessa non era assentibile, aveva altresì disposto che rimaneva “impregiudicata la precedente ordinanza di demolizione e ripristino dell’originario stato dei luoghi n. 31577 del 30.5.2011”; peraltro tale ordinanza di demolizione, come evidenziato da parte ricorrente anche nella memoria depositata per l’udienza di discussione, era già stato oggetto di impugnazione del precedente ricorso proposto dalla stessa parte ricorrente, ricorso dichiarato improcedibile da questo Tribunale con sentenza n. 1481 del 6 ottobre 2011 per sopravvenuta carenza di interesse in quanto “l’esercizio della facoltà di regolarizzare la propria posizione da parte del privato impedisce l’esercizio del potere repressivo dell’Amministrazione, almeno fino a quando la stessa non si pronunci in senso negativo sulla istanza medesima, ed, inoltre, in quanto l’applicazione di detto principio determina, sotto l’aspetto processuale, la sopravvenuta carenza d’interesse all’annullamento dell’atto sanzionatorio in relazione al quale è stata prodotta la suddetta domanda di sanatoria e la traslazione e differimento dell’interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che, eventualmente, respinga la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell’opera edilizia ritenuta abusiva”.
Conclusivamente, il Collegio ritiene che i profili di illegittimità dedotti con le sopra illustrate censure abbiano una indubbia valenza assorbente rispetto agli altri motivi di gravame, sicchè la fondatezza delle dedotte censure comporta l’accoglimento del ricorso stesso e, conseguentemente, l’annullamento del provvedimento impugnato, senza necessità di pronunziarsi sugli ulteriori motivi d’impugnazione.
Ricorrono giustificati motivi per denegare al ricorrente il rimborso delle spese di giudizio, in relazione anche alla natura meramente formale dei vizi, tale da non consentire allo stato alcuna valutazione in merito alla fondatezza sostanziale della pretesa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento prot. n. 68069 del 22 novembre 2011 del Comune di Molfetta, fatte salve le ulteriori determinazioni.
Denegato il rimborso delle spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Rosalba Giansante, Referendario, Estensore
Roberto Michele Palmieri, Referendario