- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Gara – Bando – Impugnazione – Prova di resistenza – Non necessaria

2. Contratti pubblici – Gara – Bando – Offerta economicamente più vantaggiosa – Violazione del meccanismo di proporzionalità inversa – Irragionevolezza – Fattispecie

1. In tema di impugnazione dell’esito di una gara pubblica, non rileva il superamento della cd. prova di resistenza quanto il ricorso miri non già ad ottenere una diversa valutazione dell’offerta della ricorrente ma a caducare l’intera procedura mediante l’annullamento della lex specialis.

2. Nella procedura di gara da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è irragionevole la scelta della stazione appaltante di utilizzare un criterio che permetta di deviare dal meccanismo di proporzionalità inversa fra punteggio e prezzo offerto e di rimettere alla libera scelta del concorrente uno dei fattori della formula indicata (nel caso di specie, la p.A. ha scelto di assegnare il punteggio per l’offerta economica secondo la formula Pu/2 + Pu/D, laddove per Pu si intende il prezzo unitario del prodotto e per D gli anni di garanzia offerta per ciascun prodotto, senza specificare nel disciplinare i parametri per la quantificazione della variabile D).

N. 00305/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00249/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 249 del 2013, proposto da:
Sorin Group Italia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Grazia Lanero, Gaetano Alfarano e Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, n.8;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso Daniele Varola in Bari, corso Vittorio Emanuele II, n.179;

nei confronti di
Boston Scientific S.p.A., Biotronik Italia S.p.A., Medtronic Italia S.p.A., Fiab S.p.A.;
St. Jude Medical Italia S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Giorgia Romitelli, Ilaria Gobbato, e Vicenzo Caputi Jambrenghi, con domicilio eletto presso Vincenzo Caputi Jambrenghi in Bari-Mar.S.Giorgio, via Abate Eustasio, n.5;

per l’annullamento
a) della deliberazione n. 2250 del 18 dicembre 2012 (doc. 1), con la quale il direttore generale dell’azienda sanitaria locale della provincia di Bari (“asl Bari” o la “stazione appaltante”) “ha definitivamente aggiudicato la procedura di gara per la fornitura di pacemaker, defibrillatori impiantabili, elettrocateteri e dispositivi elettrofisiologici occorrenti alla asl ba per un periodo di 2 anni oltre eventuale proroga di 12 mesi”;
b) di tutti gli atti della suddetta procedura aperta e segnatamente:
(i) della deliberazione del direttore generale dell’asl Bari n. 1042 del 31 maggio 2011 di indizione della gara (doc. 3);
(ii) della deliberazione del commissario straordinario dell’asl Bari n. 1415 del 28 luglio 2011;
(iii) di tutti i verbali di gara sia delle sedute pubbliche che di quelle riservate e di tutti i relativi allegati (doc. 5);
(iv) della deliberazione del commissario straordinario n. 1760 del 6 ottobre 2011;
(v) della deliberazione del direttore generale n. 1354 del 24 luglio 2012 e della successiva deliberazione n. 1366 del 27 luglio 2012;
c) dell’art. iv.2.1 del bando di gara pubblicato sulla gazzetta ufficiale della comunità europea del 13 giugno 2011;
d) dell’art. 3 del disciplinare;
e) dell’eventuale provvedimento, di estremi e data sconosciuti, con il quale l’asl Bari ha respinto l’informativa presentata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Bari e di St. Jude Medical Italia S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2013 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori avv. Alfarano Gaetano, Vito Aurelio Pappalepore, avv. Fracesco Caricato e avv. Francesco Muscatello, su delega dell’avv. V.zo Caputi Jambrenghi;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La società ricorrente ha partecipato alla gara, in epigrafe meglio indicata, per la fornitura di apparecchi sanitari (peacemaker, defibrillatori, etc), divisa in lotti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Sui 27 lotti messi a concorso (tutti distintamente, ma con il medesimo criterio di aggiudicazione), è risultata aggiudicataria dei lotti n. 7 e 13 (avendo partecipato a circa una ventina).
Premette che per il prezzo più basso è stato previsto un punteggio massimo di 40 punti.
Tuttavia, l’assegnazione del punteggio per l’offerta economica, invece che dipendere esclusivamente dal prezzo offerto è stato fatto dipendere da una formula (indicata nella scheda dell’offerta economica, all. V della lex specialis) così strutturata: Pu/2+ Pu/D, laddove per Pu si intende il prezzo unitario del prodotto e per D gli anni di garanzia offerta per ciascun prodotto.
Denuncia l’irragionevolezza di tale criterio perchè:
– il rapporto che lega il prezzo al punteggio deve essere inversamente proporzionale (quanto più basso il prezzo, tanto più alto il punteggio);
– la variabile D (anni di garanzia) è quantificata dalle imprese partecipanti, senza che la disciplina di gara specifichi le modalità di quantificazione, così rimettendone la determinazione (sostanzialmente) alla libera scelta (senza alcun criterio di controllo sulla correttezza della determinazione) del partecipante. Tale variabile D, infatti, compare solo nella scheda di offerta economica (all.V) senza che alcuna clausola del disciplinare indichi i parametri cui l’offerente deve attenersi per quantificarla ;
– l’inserimento di D nella formula usata, è idoneo a ridurre l’incidenza del prezzo unitario sull’attribuzione del punteggio finale, in quanto attenua gli effetti del rapporto di proporzionalità inversa tra prezzo e punteggio (infatti, all’aumentare di D si riduce, a causa del rapporto Pu/D il “valore economico valido per l’attribuzione del punteggio” che determina, quanto più ridotto è il suo ammontare, un maggiore punteggio).
Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni in rito.
Deve in primo luogo accogliersi l’eccezione di carenza di interesse rispetto alla procedura inerente i lotti 7 e 13 (perchè aggiudicati alla ricorrente), nonchè 9,12,22,25,26 e 27 per i quali la ricorrente non ha presentato offerta.
Va, invece, respinta l’eccezione di difetto di interesse inerente gli altri lotti in quanto, a dire dell’ASL, non sarebbe dimostrato il superamento della prova di resistenza da parte della Sorin.
La censura non coglie nel segno in quanto le censure non mirano ad ottenere una diversa valutazione dell’offerta della ricorrente, fermi restando i parametri di valutazione, ma a caducare la intera procedura, annullando la lex specialis.
Parimenti deve escludersi che sussistesse l’interesse ad impugnare (con conseguente tardività del ricorso) prima degli esiti della gara, in quanto vengono impugnate clausole non preclusive della partecipazione.
Nel merito la censura è fondata.
Il criterio scelto permette, infatti, di deviare significativamente dal meccanismo di proporzionalità inversa tra punteggio e prezzo offerto.
Ma ciò che rende davvero irragionevole la formula utilizzata dalla stazione appaltante è la circostanza che il fattore D (anni di durata della garanzia dei prodotti offerti) è liberamente rimesso alla scelta del concorrente. Tale allegazione in fatto non risulta contestata dalla difesa dell’amministrazione intimata e può, per ciò, ritenersi pacifica.
E’ di palmare evidenza che così agendo si falsa il meccanismo di proporzionalità inversa che deve presiedere alla valutazione dell’offerta economica.
L’accoglimento parziale del gravame comporta l’annullamento della procedura a partire dalla lex specialis, limitatamente ai lotti per cui si è riconosciuto l’interesse della ricorrente ovverosia di tutti quelli messi a concorso ad eccezione dei nn. 7, 9, 12, 13, 22, 25, 26 e 27.
Le spese possono essere integralmente compensate in ragione della novità della questione trattata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la procedura meglio indicata in epigrafe per tutti i lotti sottoposti a gara ad eccezione di quelli contrassegnati dai nn. 7, 9, 12, 13, 22, 25, 26 e 27.
Spese integralmente compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore