- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine speciale – Avvalimento – Contratto – Dichiarazione dell’impresa ausiliaria – Requisiti

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine speciale – Avvalimento – Contratto – Dovere di soccorso della stazione appaltante – Non sussiste

1. Non soddisfa i requisiti di determinatezza e specificità imposti dalla disciplina legale dell’avvalimento (art. 49 comma 2 cod. app. e art. 88 del d.p.R. 207/2010) e trasfuse nella lex specialis di gara, la clausola del contratto priva di una specifica e dettagliata indicazione dei mezzi che l’impresa ausiliaria dichiara di mettere a disposizione per la corretta esecuzione dell’appalto per tutta la sua durata, come previsto dall’art 88 richiamato. La predetta norma, infatti, è applicabile anche ai contratti di servizi sebbene espressamente prevista per quelli di opere pubbliche, in quanto richiama un principio generale della disciplina del contratto, attinente all’esistenza e alla necessaria determinatezza del suo oggetto.

2. Qualora la lex specialis di gara sia chiara sula necessità che l’impresa ausiliaria indichi specificatamente i mezzi necessari che intende fornire per la esatta esecuzione del contratto di appalto, la stazione appaltante non può autorizzare la regolarizzazione ex post della clausola del contratto di avvilimento dal tenore generico ed indeterminato, pena la violazione della par condicio dei concorrenti.
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Vedi Cosn. di Stato, sez. V, ordinanza 8 maggio 2013, n. 1663 – 2013 ric. n. 2377 – 2013; sentenza 24 aprile 2017, n. 1891 – 2017
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N. 00323/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00115/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 codice del processo amministrativo;
sul ricorso numero di registro generale 115 del 2013, proposto dalla Vigilanza Altamurana S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Profeta, con domicilio eletto in Bari, via Cognetti, 25;

contro
Comune di Altamura, rappresentato e difeso dall’avv. Emilio Bonelli, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari;

nei confronti di
Nuova Altilia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Paparella e Lucrezia Prisciantelli, con domicilio eletto in Bari, via Venezia, 14;

per l’annullamento
– del verbale di gara del 9.1.2013, recante l’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta CIG 470422FF8 per l’affidamento del servizio di sorveglianza armata, di vigilanza non armata e di teleradioallarme degli edifici di proprietà dell’Amministrazione;
– di ogni altro atto presupposto connesso o conseguenziale ed in particolare, ove occorra, del disciplinare di gara procedura aperta CIG 470422FF8, nei limiti dell’interesse della ricorrente;
– della nota del 21.1.2013, con cui il Comune di Altamura ha riscontrato informativa di ricorso della ricorrente confermando il provvedimento di esclusione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Altamura e della Nuova Altilia S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv. Saverio Profeta, avv. Emilio Bonelli, avv. Francesco Paparella e avv. Lucrezia Prisciantelli;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La società a responsabilità limitata Vigilanza Altamurana impugna il verbale di gara del 9 gennaio 2013, con il quale è stata esclusa dalla procedura aperta CIG 4740422FF8 per l’affidamento del servizio di sorveglianza armata, di vigilanza non armata e di teleradioallarme degli edifici di proprietà del Comune di Altamura. Il provvedimento espulsivo si fonda sulla circostanza che “il contratto di avvalimento non riportava in maniera determinata e specifica, come richiesto dal disciplinare di gara, le risorse ed i mezzi prestati, ai sensi dell’art. 88 comma 1 lett. a) del D.P.R. 207/2010, alla luce della determinazione dell’AVCP n. 2 dell’01/08/2012, punto 8.1 e della giurisprudenza in materia”.
In concreto l’ausiliaria, premettendo di disporre di idonei requisiti e di capacità tecnico-organizzative nel settore della vigilanza privata e, in particolare, di essere in grado di soddisfare il requisito di cui al punto 5.12 (“aver avuto, nel triennio 2009-2010-2011, un numero medio annuo di addetti non inferiore a 20 unità “), si era limitata a impegnarsi a dichiarare di “fornire i propri requisiti di ordine speciale di cui è carente il concorrente e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, rendendosi responsabile in solido con il concorrente nei confronti della Stazione appaltante”.
Da un lato, l’interessata VIGILANZA ALTAMURANA, invocando lo stesso articolo 88, comma primo, del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, sostiene che la documentazione presentata per partecipare alla gara abbia un contenuto determinato e specifico, al contrario di quanto reputato dall’Amministrazione.
Dall’altro, denuncia che, in violazione dell’articolo 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, la commissione non si sia attivata per chiedere chiarimenti.
Quanto al primo motivo, occorre ricordare che la normativa di riferimento è costituita
– dall’articolo 49 del codice dei contratti pubblici (“1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.
2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:
a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;
¦c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonchè il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;
¦ f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”);
– dall’articolo 88 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (“1. Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:
a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;
b) durata;
c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”);
– dalla stessa direttiva 2004/18/CE (articoli 47, 48, 52 e considerando 45).
In applicazione di tale complesso normativo, il disciplinare di gara prescriveva:
“Qualora il concorrente sia sprovvisto dei requisiti di “capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa” prescritti nel presente disciplinare di gara, può avvalersi dei requisiti di altro soggetto. In tal caso occorre allegare:
l. Dichiarazione¦ resa dal legale rappresentante del soggetto concorrente (ausiliato), sotto forma di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 del DPR 28.12.2000 n. 445¦, verificabile ai sensi dell’art. 48 del Dlgs. n. 163/06¦;
2. Contratto, in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti di ordine “economico-finanziaria e tecnico-organizzativa” dei quali è carente il soggetto concorrente e a mettere a disposizione le risorse necessarie, dettagliatamente indicate [parole sottolineate nel testo], per tutta la durata dell’appalto¦.
3. Dichiarazione ¦ resa dal legale rappresentante del soggetto ausiliario,¦ con la quale attesta:
– le proprie generalità ;
– il possesso dei requisiti di ordine generale prescritti dall’art. 38 del D.Lgs. l2. 04.2006 n.163 s.m.i.;
– di obbligarsi nei confronti del soggetto concorrente (ausiliato) e della Stazione Appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie, dettagliatamente indicate [parole sottolineate nel testo], di cui è carente il concorrente”.
àˆ evidente da quanto sopra riportato che il contenuto del contratto prodotto dalla Vigilanza Altamurana in sede di gara (che si limita a ricalcare le espressioni astratte contenute nelle norme menzionate), nella sua genericità , non soddisfa i requisiti di determinatezza e specificità imposti dalle apposite regole riguardanti l’avvalimento.
D’altra parte, non si può ignorare che il contratto di avvalimento, quale fonte di impegno e di obbligazione, è sottoposto alla disciplina civilistica in tema di contratto e quindi deve rispettarne i relativi parametri in ordine agli elementi essenziali, con particolare riferimento all’esistenza e alla determinatezza dell’oggetto (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 novembre 2010 n. 8043; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 29 dicembre 2012, n. 3290); di conseguenza, il disposto dell’articolo 88 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, il quale ribadisce tale esigenza di specificità , richiedendo che il contratto riporti compiutamente, esplicitamente ed esaurientemente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, seppure dettata in materia di appalti di opere, ha portata generale perchè riflette un principio di ordine generale correlato al contenuto del contratto e, pertanto, d’applicare anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi (Consiglio di Stato, Sez. IV, I agosto 2012 n. 4406; Sez. VI, 2 maggio 2012 n. 2508; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 4 luglio 2012 n. 3194; 11 luglio 2012 n. 3353; T.A.R. Toscana, Sez. I, 21 maggio 2012 n. 986).
Quanto al secondo motivo di doglianza, è sufficiente richiamare, con riguardo al c.d. “dovere di soccorso” codificato dall’art. 46 del decreto legislativo n. 163/2006, il noto quanto consolidato insegnamento giurisprudenziale per cui l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione prescritti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e dunque non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali: e ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità della legge di gara (ex plurimis: Consiglio di Stato, Sez. V, 6 agosto 2012 n. 4518; 2 agosto 2010 n. 5084; 2 febbraio 2010 n. 428; 15 gennaio 2008 n. 36).
In presenza di una prescrizione chiara degli atti d’indizione, un’ammissione alla regolarizzazione costituirebbe infatti violazione della par condicio fra i concorrenti (C.G.A.S., 27 dicembre 2006 n. 802; Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 maggio 2007 n. 2254).
In conclusione il ricorso dev’essere rigettato.
Le spese seguono la soccombenza, come da liquidazione in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente Vigilanza Altamurana S.r.l. al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Altamura e della Nuova Altilia S.r.l., nella misura di â‚¬ 1,500,00 per ciascuna parte, oltre CPI e IVA, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Desirèe Zonno, Primo Referendario