- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Manifesta infondatezza ricorso principale – Esame prioritario rispetto a ricorso incidentale

2. Contratti pubblici – Aggiudicazione – Giudizio di anomalia – Discrezionalità tecnica – Insindacabilità per G.A. se non per errori macroscopici

3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Bando – Prescrizioni – Presentazione offerta duplice – Conseguenze in tema d’anomalia – Fattispecie

4. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Legittimazione – Concorrente legittimamente esclusa – Impugnazione posizione controinteressato – Non sussiste

5. Risarcimento dei danni – Forma specifica e per equivalente – In presenza di esclusine legittima – Infondatezza – Ragioni

1. La manifesta infondatezza del ricorso principale consente di procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a fronte della proposizione del ricorso incidentale avente contenuto paralizzante.

2. Il giudizio sull’anomalia dell’offerta in una gara pubblica è connotato da elementi di discrezionalità tecnica non sindacabili in sede giurisdizionale se non a fronte di errori macroscopici.

3. Nel caso in cui la lex specialis di una gara d’appalto (peraltro non oggetto di specifica censura sul punto) abbia operato una legittima distinzione delle due basi d’asta in relazione alle due differenti voci e fasi del servizio, le imprese partecipanti sono tenute a presentare due diverse offerte, entrambe soggette a distinta e autonoma valutazione di anomalia.

4. La concorrente che sia stata correttamente esclusa dalla gara d’appalto non è dotata di legittimazione a contestare l’ammissione alla gara e la successiva aggiudicazione in favore del controinteressato.

5. La riscontrata legittimità dei provvedimenti impugnati comporta il rigetto della domanda risarcitoria (sia in forma specifica che per equivalente) azionata dalla ricorrente principale.
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Vedi Cons. St. sez. III, sentenza 11 luglio 2014, n. 3603 – 2014; ordinanza 18 giugno 2013, n. 3332 – 2013; ric. n. 4094 – 2013
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N. 00256/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00504/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 504 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Prodeo s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice, Giuseppe Mariani e Marco Sabino Loiodice, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto presso l’ufficio legale dell’Ente, in Bari, Lungomare Starita, 6;

nei confronti di
CNI s.p.a., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. con le imprese mandanti Servizi Globali s.r.l. e Telecom Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto in Bari, via Piccinni, 150;
Telecom Italia s.p.a.;
SMA Sistemi per la Meteorologia e l’Ambiente s.p.a.;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– degli atti di gara con i quali è stata disposta l’esclusione del raggruppamento temporaneo di imprese di cui è promittente mandataria la ricorrente;
– della nota, a firma del dirigente U.O. Appalti e Contratti e del Direttore Area Gestione Patrimonio prot. n. 41597/UOR – 5 del 3 marzo 2012, avente ad oggetto la comunicazione di esclusione dalla gara, mediante procedura aperta, per l’affidamento del servizio di archiviazione, custodia e gestione della documentazione amministrativa e sanitaria dell’ASL Bari;
– del verbale della Commissione tecnica di gara n. 10;
– degli atti di ammissione in gara del R.T.I. controinteressato;
– dei verbali e degli atti di gara specificamente indicati in ricorso;
nonchè per la declaratoria di inefficacia, sin dalla stipula, del contratto di appalto di cui è causa, già esistente ovvero che dovesse essere frattanto stipulato fra l’Amministrazione e le imprese intimate;
nonchè per la declaratoria del diritto del raggruppamento ricorrente di subentrare, comunque, nel contratto di cui è causa che, nelle more della decisione della causa nel merito, dovesse essere stipulato fra l’Amministrazione ed il raggruppamento delle imprese intimate;
nonchè, in via subordinata, per il risarcimento del danno pari al mancato utile sull’offerta presentata ovvero nella misura maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia;
quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 26 ottobre 2012, per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della deliberazione del Direttore Generale n. 1531 del 5 settembre 2012 avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della gara per cui è causa;
– della deliberazione del Direttore Generale n. 1226 del 3 luglio 2012 avente ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria della gara per cui è causa;
– dei verbali della Commissione tecnica indicati in ricorso;
– di ogni altro atto lesivo ai predetti comunque connesso, sia esso presupposto che successivo, benchè non conosciuto;
nonchè per la declaratoria di inefficacia, sin dalla stipula, del contratto di appalto di cui è causa, già esistente ovvero che dovesse essere frattanto stipulato fra l’Amministrazione e le imprese intimate;
nonchè per la declaratoria del diritto del raggruppamento ricorrente di subentrare, comunque, nel contratto di cui è causa che, nelle more della decisione della causa nel merito, dovesse essere stipulato fra l’Amministrazione ed il raggruppamento delle imprese intimate;
nonchè, in via subordinata, per il risarcimento del danno pari al mancato utile sull’offerta presentata ovvero nella misura maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Bari e di CNI s.p.a.;
Vista la memoria della controinteressata CNI s.p.a. depositata in data 17 aprile 2012 e notificata alle controparti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2012 per le parti i difensori avv.ti Luigi Giuseppe Decollanz, su delega dell’avv. Aldo Loiodice, e Gennaro Notarnicola;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
L’odierna ricorrente Prodeo s.p.a. partecipava alla procedura aperta, indetta dall’ASL Bari, per l’affidamento del servizio di archiviazione, custodia e gestione della documentazione amministrativa e sanitaria.
Il criterio di aggiudicazione indicato dalla Amministrazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’art. 4 del capitolato speciale d’appalto descrive le modalità di svolgimento del servizio, precisando – tra l’altro – che l’attività dovrà essere articolata in due fasi di cui la fase 1 (da svolgere entro 10 mesi con decorrenza dalla data di sottoscrizione del contratto ed il cui valore è stimato dall’art. 3 del capitolato in € 400.000,00) per provvedere al totale ritiro di tutta la documentazione e la fase 2 (decorrente dal momento della conclusione della prima fase) stimata in € 4,00 mensili per metro lineare.
L’art. 2 del disciplinare di gara individua due fasi, prevedendo un punteggio massimo relativo alla prima fase di 10 punti ed un punteggio massimo relativo alla seconda fase di 50 punti.
Inoltre, in forza dell’art. 4, comma 1 del capitolato speciale d’appalto l’aggiudicatario dovrà custodire i documenti in locali di proprietà o in uso, detti locali devono avere la destinazione d’uso come “deposito archivio cartaceo”, gli immobili destinati alla custodia e gestione degli archivi dovranno essere nella disponibilità della ditta aggiudicataria.
Alla gara per cui è causa presentavano domanda di partecipazione, oltre al RTI di cui è parte la società ricorrente, il raggruppamento di imprese controinteressato composto da CNI, Servizi Globali e Telecom Italia.
Il raggruppamento in cui è inserita Prodeo s.p.a. effettuava due distinte offerte (rispettivamente € 0,01 ed € 2,80) in relazione alle due fasi.
In base alla graduatoria finale il raggruppamento ricorrente si collocava al secondo posto.
Successivamente la stazione appaltante richiedeva giustificazioni in relazione alle offerte anomale (tra cui quella del RTI ricorrente).
Il raggruppamento forniva le richieste giustificazioni.
La stazione appaltante disponeva, quindi, l’esclusione del raggruppamento ricorrente, essendo risultata anomala l’offerta dallo stessa presentata.
La Commissione di gara (cfr. il gravato verbale n. 10) riteneva le due fasi previste dal capitolato speciale d’appalto come nettamente distinte.
Secondo il seggio di gara solo con il passaggio alla seconda fase diviene applicabile il prezzo offerto per tale ulteriore fase ed è, pertanto, necessario effettuare separata verifica di congruità del prezzo offerto per ciascuna fase di esecuzione del servizio.
Il ribasso offerto dal RTI ricorrente per la prima fase veniva ritenuto incongruo, evidenziando un margine lordo negativo di € 257.825,00.
In conclusione, avendo la Commissione di gara ritenuto l’incongruità del prezzo offerto dal RTI ricorrente per la prima fase, procedeva alla esclusione dello stesso.
La deducente Prodeo s.p.a. impugnava con l’atto introduttivo la propria esclusione dalla procedura, formulando altresì domanda di tutela risarcitoria in forma specifica, ovvero in subordine, per equivalente.
Contestava, inoltre, l’ammissione alla gara del raggruppamento controinteressato.
Deduceva due tipologie di censure così sinteticamente riassumibili:
1) censure avverso la propria esclusione: il modo di agire della stazione appaltante sarebbe violativo della previsione normativa di cui all’art. 88 dlgs n. 163/2006, dovendo la valutazione dell’offerta economica ai fini del giudizio di anomalia essere effettuata nel suo complesso e non già con riferimento a singole voci; le giustificazioni integrative fornite dal costituendo raggruppamento di cui è parte la società ricorrente conterrebbero una puntuale analisi economica complessiva dell’appalto; anche a voler ritenere – come opinato dalla stazione appaltante – la fase A distinta rispetto alla fase B, in ogni caso la fase A si configurerebbe come meramente accessoria e preparatoria rispetto all’attività di gestione dell’archivio documentale (fase B); essendo – in forza della lex specialis di gara – la fase preparatoria (A) dotata di una rilevanza di appena il 5,7143% sul valore complessivo dell’appalto, l’aver praticato un ribasso superiore al 99,99% su tale voce (come appunto operato dal RTI ricorrente) avrebbe un’incidenza assolutamente limitata e marginale sul complesso dell’appalto de quo; sarebbe, quindi, legittima la modulazione, da parte dell’offerente, delle singole voci della propria proposta al fine di ricavarne comunque un’utile, essendo irrilevanti gli scostamenti delle singole voci rispetto al ribasso mediamente praticato sulle altre voci; la remuneratività dell’offerta complessiva formulata dal RTI ricorrente sarebbe anche più alta di quella presuntivamente conseguibile dal raggruppamento delle imprese controinteressate; conseguentemente, per quanto il ribasso praticato con riferimento alla fase 1 sia assolutamente anomalo, ciò nondimeno l’offerta complessiva del RTI deducente dovrebbe considerarsi congrua ed affidabile, assicurando una remuneratività per il servizio complessivamente valutato;
2) censure avverso l’ammissione alla gara del raggruppamento controinteressato: il RTI controinteressato sarebbe dovuto essere escluso, non avendo lo stesso – in violazione dell’art. 4, comma 1 del capitolato speciale d’appalto – dimostrato di essere nella disponibilità di locali aventi la destinazione d’uso come “deposito archivio cartaceo”; il raggruppamento controinteressato avrebbe semplicemente documentato la disponibilità di un immobile avente una destinazione compatibile con la destinazione per deposito archivio cartaceo; inoltre, non risulterebbe l’uso esclusivo di detti immobili da parte del RTI controinteressato (come richiesto dalla lex specialis di gara), essendo l’immobile in questione condiviso con l’Organizzazione Aprile Gestione Archivi s.r.l. e con la Società Evoluzione s.r.l.; la mancanza dell’uso esclusivo dell’immobile de quo avrebbe dovuto comportare l’esclusione del raggruppamento aggiudicatario.
Con ricorso per motivi aggiunti Prodeo s.p.a. impugnava l’aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore del RTI controinteressato CNI ed i verbali di gara, deducendo censure di illegittimità derivata e nuove doglianze avverso l’ammissione del RTI aggiudicatario, così sintetizzabili:
– il certificato di prevenzione incendi ed il nulla osta igienico sanitario prodotti da CNI sarebbero inefficaci, con consequenziale necessità di procedere alla esclusione del raggruppamento controinteressato per violazione della relativa previsione del disciplinare di gara;
– dalla estinzione di Servizi Globali s.r.l. (facente originariamente parte del raggruppamento controinteressato) per fusione e incorporazione con la società SMA di Firenze (che, a sua volta, ha provveduto a fittare il relativo ramo di azienda a CNI) conseguirebbe che l’offerta originaria proveniva da tre imprese, mentre l’aggiudicazione definitiva veniva disposta in favore di due sole imprese, rispetto alle quali non si sarebbe proceduto alla verifica tecnica, economica e finanziaria dei requisiti di partecipazione;
– nello stesso immobile utilizzato da CNI operano altre quattro società , in evidente violazione del disciplinare di gara secondo il quale negli immobili destinati all’archivio non dovranno essere svolte altre attività per ragioni connesse alla tutela della privacy;
– infine, non sarebbero state in alcun modo motivate le ragioni per cui si è ritenuto di attribuire all’aggiudicatario il punteggio massimo di 40 punti per l’offerta tecnica.
Si costituivano l’Amministrazione ed il raggruppamento controinteressato, resistendo al gravame.
Il raggruppamento controinteressato notificava memoria dotata di valore di ricorso incidentale (cfr. pag. 12), con cui evidenziava la legittimità della previsione contenuta nella lex specialis di gara di due diverse offerte economiche (in relazione alle due distinte fasi in cui si articola il servizio oggetto dell’appalto per cui è causa) da valutare in modo autonomo (anche ai fini del giudizio di anomalia) e la consequenziale inammissibilità dell’offerta nummo uno (relativa alla prima fase) della ricorrente principale.
Le parti svolgevano difese in vista della pubblica udienza del 19 dicembre 2012, nella quale la causa passava in decisione.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, sia manifestamente infondato.
Data la manifesta infondatezza del ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a fronte della proposizione del ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
Va, infatti, rimarcato che il giudizio sull’anomalia dell’offerta proposta dalla ricorrente principale Prodeo s.p.a. è connotato da elementi di discrezionalità tecnica non sindacabili in sede giurisdizionale se non a fronte di errori macroscopici (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 giugno 2012, n. 3589), non sussistenti nel caso di specie e rispetto ai quali non può ritenersi assolto l’onere probatorio ricadente sulla parte deducente.
Inoltre, avendo la lex specialis di gara (peraltro non oggetto di gravame nè nell’atto introduttivo, nè nei successivi motivi aggiunti) operato una legittima distinzione delle due basi d’asta in relazione alle due differenti voci e fasi del servizio, le imprese partecipanti erano tenute a presentare due diverse offerte entrambe soggette a distinta ed autonoma valutazione di anomalia (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21 luglio 2003, n. 4210).
Pertanto, Prodeo s.p.a. è stata legittimamente esclusa dalla gara, avendo presentato un’offerta anomala (non giustificata) di un centesimo di euro in relazione alla fase 1 del servizio.
Poichè la ricorrente principale – in forza delle argomentazioni espresse in precedenza – è stata correttamente esclusa dalla gara, la stessa non è dotata di legittimazione a contestare l’ammissione in gara di CNI e la successiva aggiudicazione in favore del RTI controinteressato (cfr. Ad. Plen. n. 4/2011).
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, e la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale (cfr. Ad. Plen. n. 4/2011).
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata dalla ricorrente principale.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, così provvede:
1) respinge il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti;
2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la ricorrente Prodeo s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Azienda Sanitaria Locale Bari, liquidate in complessivi € 5.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente Prodeo s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore di CNI s.p.a., liquidate in complessivi € 5.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore