- Camera Amministrativa

Contratti pubblici – Procedura negoziata – Accorpamento di prestazioni eterogenee in unico lotto – Discrezionalità amministrativa – Fattispecie

La scelta di accorpare prestazioni eterogenee in un unico lotto è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, come tale insindacabile in sede di legittimità al di fuori delle ipotesi di manifesta irragionevolezza o sproporzione, senza che ciò costituisca violazione dell’art. 2 comma 1-bis D.Lgs n. 163/2006 (introdotto dall’art. 44 del D.L. 201/2011). Nella specie l’Azienda ospedaliera aveva accorpato in unico ed indivisibile lotto il servizio di noleggio dei macchinari e la fornitura del radiofarmaco necessario per l’effettuazione delle indagini diagnostiche, con possibilità di subappaltare per intero la fornitura del farmaco.

N. 00145/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00068/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 68 del 2013, proposto da ITEL Telecomunicazioni s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Berzaghi e Aldo Lopez, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Chimienti in Bari, via Calefati, 133;

contro
Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Ugo Patroni Griffi, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, piazza Luigi di Savoia, 41/A;

nei confronti di
Alliance Medical s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Benelli e Matteo Bensi, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Paccione in Bari, via Quintino Sella, 120;

per l’annullamento
della deliberazione n. 1352 del 14 novembre 2012, con cui l’Azienda Ospedaliera Consorziale Policlinico di Bari ha indetto una procedura negoziata per l’affidamento annuale della “fornitura in global service di una PET/CT mobile” da assegnare alla u.o. Medicina Nucleare;
per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di Alliance Medical s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2013 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv. Aldo Lopez e avv. Ugo Patroni Griffi;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto di poter decidere con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 120, decimo comma, cod. proc. amm.;
Premesso che la società ricorrente impugna in via principale la deliberazione n. 1352 del 14 novembre 2012, con cui l’Azienda Ospedaliera Consorziale Policlinico di Bari ha indetto una procedura negoziata (senza previa pubblicazione di un bando gara) per l’affidamento annuale della “fornitura in global service di una PET/CT mobile” da assegnare alla u.o. Medicina Nucleare, di importo complessivo pari ad euro 1.989.375,00, da aggiudicare al prezzo più basso;
Ritenuto di dover esaminare prioritariamente il secondo motivo, con cui la ricorrente (nella veste di impresa produttrice di farmaci marcati con radionuclidi, utilizzati nella diagnostica PET) deduce violazione degli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione del principio di massima partecipazione ed eccesso di potere sotto molteplici profili, lamentando che l’Amministrazione avrebbe illegittimamente accorpato in un lotto unico ed indivisibile il servizio di noleggio dei macchinari e la fornitura del radiofarmaco necessario per l’effettuazione delle indagini diagnostiche, con la possibilità di subappaltare per intero la fornitura del farmaco in deroga ai limiti quantitativi previsti dall’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006, in tal modo precludendo l’accesso alla procedura per le imprese del settore farmaceutico e riservando il confronto concorrenziale ai soli produttori e rivenditori di attrezzature per la medicina nucleare;
Ritenuto di dover respingere la censura, in quanto la scelta di accorpare prestazioni eterogenee in un lotto unico è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante e, nella fattispecie, tale scelta risponde ad esigenze ben evidenziate dalla difesa dell’Azienda ospedaliera, quali:
– la volontà di non assumere direttamente gli oneri relativi alla detenzione ed allo stoccaggio del radiofarmaco;
– la difficoltà di conseguire l’autorizzazione ministeriale alla detenzione di sostanze radioattive, fino all’ultimazione dei lavori di completamento del nuovo padiglione ospedaliero della Medicina Nucleare;
– l’insufficienza del personale assegnato all’unità operativa, anche ai fini della eventuale gestione diretta dell’approvvigionamento del radiofarmaco;
– la brevità temporale dell’affidamento, in vista dell’entrata in funzione del nuovo plesso ospedaliero e della conseguente riorganizzazione del servizio;
Ritenuto che l’invocato disposto dell’art. 2, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 (introdotto dall’art. 44 del d.l. n. 201 del 2011), ai cui sensi “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali”, ha carattere di mero indirizzo non vincolante per le scelte discrezionali delle Amministrazioni aggiudicatici ed incontra il duplice limite della “possibilità ” e della “convenienza” tecnico-economica, la cui sussistenza resta rimessa a valutazioni di merito e non può essere sindacata dal giudice, al di fuori delle ipotesi di manifesta irragionevolezza o sproporzione che nella specie non si ravvisano;
Rilevato, inoltre, che l’Amministrazione afferma di aver invitato 75 imprese a presentare offerta e che tale circostanza appare di per sè sufficiente ad escludere, in concreto, la violazione del principio di massima partecipazione;
Ritenuto, per quanto detto, di dover respingere il secondo motivo di ricorso, in relazione alla scelta della stazione appaltante di affidare in unico lotto di gara il servizio di noleggio delle apparecchiature diagnostiche e la fornitura del radiofarmaco;
Ritenuto di dover conseguentemente dichiarare inammissibili, per difetto d’interesse, il primo ed il terzo motivo (riguardanti, rispettivamente, la scelta della procedura negoziata d’urgenza e la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso), poichè la società ricorrente opera nel settore della produzione vendita di farmaci, non è qualificata per la partecipazione alla gara e non è perciò legittimata a contestare la sussistenza dei presupposti per la scelta della procedura negoziata e del criterio di selezione delle offerte;
Ritenuto altresì di dover respingere le connesse domande di annullamento del contratto d’appalto eventualmente stipulato e di condanna al risarcimento del danno;
Ritenuto, infine, di dover condannare la ricorrente alla refusione delle spese processuali in favore dell’Amministrazione, nella misura forfetaria indicata in dispositivo, dovendo invece disporsi la compensazione nei confronti della controinteressata che non ha svolto difese;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara inammissibile.
Condanna la ITEL Telecomunicazioni s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, nella misura di euro 5.000,00 (oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge). Compensa le spese con la Alliance Medical s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Savio Picone, Primo Referendario, Estensore