- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Legittimazione e interesse – Atto impugnabile – Comunicazione di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 79 D.Lgs. 163/2006 – Autosufficienza – Non sussiste

2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Integrale esecuzione dei lavori – Sopravvenuto difetto di interesse – Sussiste

3. Risarcimento del danno – Esclusione aggiudicazione definitiva – Incidente di legittimità ai fini dell’accertamento del danno – Necessità

1. In tema di esclusione dell’impresa concorrente ad una gara d’appalto, l’aver circoscritto l’impugnazione alla comunicazione di aggiudicazione prevista dall’art. 79 del D.Lgs. 163/2006, ove sia rimasta inoppugnata la valutazione negativa dell’offerta tecnica operata dalla Commissione (nel caso di specie l’impresa ricorrente non aveva raggiunto il punteggio minimo per l’offerta tecnica previsto dal bando), priva la ricorrente dell’interesse a contestare gli esiti della gara e la regolarità delle distinte scansioni procedimentali, non potendo essa – al pari del soggetto legittimamente escluso dalla gara per difetto di requisiti di ammissione – far valere un interesse di mero fatto all’annullamento dell’aggiudicazione ed alla riedizione della gara stessa.
2. Qualora nelle more della decisione di un ricorso avverso l’esclusione e l’aggiudicazione di una procedura per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, l’opera venga integralmente realizzata, va dichiarato il sopravvenuto difetto di interesse con riferimento all’azione impugnatoria, residuando interesse solo con riferimento all’azione di risarcimento del danno.

3. La domanda di risarcimento del danno non può essere accolta se le ragioni che hanno escluso l’impresa dalla procedura di gara, nonostante abbiano inciso sul bene della vita, siano rimaste inoppugnate.

N. 00133/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00469/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 469 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da De Marco s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Cafagna, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, viale della Repubblica, 16;

contro
Comune di Noci, rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Piccinni, 150;

nei confronti di
Edilres s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Ruscigno, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via De Rossi, 16;

per l’annullamento
della nota prot. 02800 del 20 febbraio 2012, di esclusione della società ricorrente dalla gara per l’appalto dei lavori di miglioramento dell’arredo urbano e della pubblica illuminazione;
di tutti i verbali di gara;
della determinazione dirigenziale n. 212 del 23 marzo 2012, di aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Edilres s.r.l.;
della nota prot. 05114 del 26 marzo 2012, di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva;
del contratto stipulato con la Edilres s.r.l.;
nonchè per la condanna del Comune di Noci al risarcimento del danno;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Noci e di Edilres s.r.l.;
Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Paolo Cafagna, Gennaro Notarnicola e Giuseppe Ruscigno;

Ritenuto di poter decidere con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 120, decimo comma, cod. proc. amm.;
Premesso in fatto che:
– con il ricorso principale, la De Marco s.r.l. impugna l’esclusione disposta dal Comune di Noci nei suoi confronti (rectius: nei confronti della dante causa impresa De Marco Pasquale), nell’ambito della procedura ristretta per l’appalto dei lavori di miglioramento dell’arredo urbano e della pubblica illuminazione di piazza Garibaldi e via Moro, e si affida ad unico motivo con il quale deduce violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, violazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 163 del 2006 e violazione della lettera d’invito, lamentando di non aver ricevuto il rituale avviso della data e del luogo di svolgimento della prima seduta pubblica di gara;
– con i motivi aggiunti, la ricorrente impugna l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Edilres s.r.l., e deduce violazione degli artt. 79 e 83 del d.lgs. n. 163 del 2006, lamentando di aver ricevuto una comunicazione priva degli elementi che obbligatoriamente la stazione appaltante deve rendere noti ai concorrenti non aggiudicatari;
– la ricorrente chiede altresì la caducazione del contratto d’appalto stipulato con la Edilres s.r.l. e la condanna del Comune di Noci al risarcimento del danno conseguente ai provvedimenti impugnati;
Ritenuto in diritto che:
– l’impugnativa dell’esclusione e dell’aggiudicazione definitiva deve essere dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse, stando a quanto emerge dalla dichiarazione del Dirigente del Settore Lavori Pubblici del Comune di Noci (cfr. doc. 18, depositato dalla difesa comunale il 28 novembre 2012 e corredato di fotografie dello stato dei luoghi), ove si attesta che, alla data del 27 novembre 2012, i lavori di riqualificazione di piazza Garibaldi erano conclusi e quelli di riqualificazione di via Moro erano pressochè ultimati;
– quanto ai motivi aggiunti, è comunque pacifico che l’eventuale incompletezza della comunicazione prescritta dall’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 non inficia di per sè la legittimità dell’aggiudicazione definitiva, potendo al più assumere rilievo ai fini della decorrenza del termine per ricorrere (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012 n. 1726);
– avendo ormai l’aggiudicazione dell’appalto esaurito i suoi effetti, devono esaminarsi le censure dedotte dalla ricorrente avverso l’esclusione, al solo fine di giudicare sulla domanda di risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 34, terzo comma, cod. proc. amm.;
– al riguardo, va rilevato che l’impresa De Marco Pasquale è stata esclusa per non aver raggiunto il punteggio minimo di 40/100 per l’offerta tecnica, previsto quale soglia di sbarramento dalla lettera d’invito, e che la ricorrente nulla deduce in relazione al giudizio negativo formulato dalla commissione di gara;
– anche quando l’esclusione non si verifichi nella fase iniziale di pre-qualifica ovvero di ammissione dei concorrenti, per difetto di un requisito o per erronea compilazione dell’offerta, ma maturi nel corso del procedimento valutativo per inidoneità dell’offerta tecnica, deve ritenersi che l’impresa legittimamente esclusa resti priva della legittimazione a contestare gli esiti della gara e la regolarità delle distinte scansioni procedimentali e non possa far valere un interesse di mero fatto all’annullamento dell’aggiudicazione ed alla riedizione della gara, che non sarebbe diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non avrebbe titolo ad impugnarne gli atti (in questo senso, su fattispecie analoghe: TAR Puglia, Bari, sez. I, 29 luglio 2011 n. 1195; Id., sez. I, 23 febbraio 2012 n. 382);
– rimaste inoppugnate le ragioni sostanziali che in concreto hanno determinato l’estromissione dell’impresa dalla procedura selettiva e dunque le hanno precluso il conseguimento del bene della vita (l’appalto di cui è causa), non può essere accolta la domanda di risarcimento del danno;
– è conseguentemente improcedibile, per difetto d’interesse, il ricorso incidentale proposto dalla Edilres s.r.l.;
Ritenuto, in conclusione, di dover dichiarare improcedibile l’impugnativa dell’esclusione e dell’aggiudicazione e di dover respingere la domanda di risarcimento del danno, con improcedibilità del ricorso incidentale e con condanna della ricorrente principale alla refusione delle spese di giudizio nella misura forfetaria indicata in dispositivo;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile ed in parte lo respinge.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la De Marco s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Noci e di Edilres s.r.l., a ciascuno nella misura di euro 5.000,00 (oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario, Estensore
Francesco Cocomile, Referendario