- Camera Amministrativa

1. Edilizia e urbanistica – Attività edilizia privata – Permesso di costruire – Silenzio assenso – Istanza precedente al D.L. n. 70/2011 – Inconfigurabilità

2. Processo amministrativo – Giudizio sul silenzio – Istanza permesso di costruire – Rifiuto per omessa approvazione piano di dettaglio – Obbligo p.A. conclusione procedimento – Sussistenza

1. La formazione del silenzio-assenso per il rilascio del permesso di costruire, come introdotto dall’art. 5, comma 2 del D.L. n. 70/2011, convertito nella legge n. 106/2011, si applica esclusivamente alle domande presentate successivamente all’entrata in vigore del D.L. 70 e non per quelle precedentemente prodotte.

2. Il rifiuto al rilascio del permesso di costruire, opposto dall’Amministrazione per la mancata approvazione del necessario piano di dettaglio solamente adottato, è censurabile sotto il profilo del silenzio inadempimento per non aver provveduto la medesima Amministrazione a portare a termine il relativo procedimento; sicchè va dichiarato l’obbligo della p.A. a concludere il procedimento di approvazione del piano particolareggiato e di pronunciarsi sull’istanza di permesso di costruire.

N. 00098/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01458/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 31, 117 e 74 c.p.a. sul ricorso numero di registro generale 1458 del 2012, proposto da:
Edilvillani di Villani Angelo & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Guido Rodio, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Bari, via Putignani, n. 168;

contro
Comune di Foggia, in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Dragonetti e Michele Barbato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigi d’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, n. 23;

per la declaratoria di illegittimità
“del silenzio – inadempimento formatosi sull’istanza presentata dalla ricorrente per il rilascio del permesso di costruire un edificio per civili abitazioni sulla p.lla 158 del Foglio 99 nel Comune di Foggia
nonchè
per l’accertamento dell’intervenuta formazione del silenzio assenso sulla predetta istanza.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Foggia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2013 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori, gli avv.ti Raffaele Guido Rodi e Michele Barbato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Espone in fatto la Edilvillani di Villani Angelo & C. s.a.s., proprietaria di un suolo sito in Foggia, in viale Leone XIII, angolo via Iandolo, identificato in catasto al fg. n. 99, p.lla n. 158, che tale suolo risulterebbe tipizzato quale Zona B2.1 dal Piano Regolatore Generale (P.R.G.) del Comune di Foggia e sarebbe quindi edificabile secondo i parametri previsti dalle relative norme tecniche di attuazione (N.T.A.).
Riferisce che in data 16 aprile 2009 aveva presentato al suddetto Comune un’istanza di permesso di costruire per la realizzazione di un fabbricato per civili abitazioni e box; che il Comune resistente con nota prot. n. 34223 del 23 aprile 2009 aveva comunicato ad essa società l’avvio del procedimento e che il responsabile del procedimento stesso, con nota prot. n. 3454 del 24 aprile 2009, aveva chiesto al Servizio Avvocatura del medesimo Comune il proprio parere in merito alla fattibilità dell’intervento proposto, rappresentando che esso “sembrerebbe sovrapporsi a programmazione pubblica (P.I.R.P. ambito B), giusta deliberazione della Giunta Regionale 14 ottobre 2008 n. 1896”; aggiunge che, ritenendo inesistente la presunta sovrapposizione, ed essendo ormai trascorsi quasi tre anni dalla presentazione di detta istanza senza che l’ente locale le avesse comunicato alcunchè, con atto notificato in data 28 febbraio 2012 aveva chiesto la conclusione del procedimento.
La società Edilvillani espone infine che, considerato che anche su tale richiesta il Comune era rimasto inerte, ha quindi proposto il presente ricorso, ritualmente notificato il 17 ottobre 2012 e depositato il 29 ottobre 2012, con il quale ha chiesto, in via principale, l’accertamento dell’intervenuta formazione del silenzio assenso sulla istanza da essa presentata per il rilascio del permesso di costruire un edificio per civili abitazioni sulla p.lla n. 158 del fg. n. 99 del Comune di Foggia; ha chiesto altresì, in subordine, la declaratoria dell’illegittimità del silenzio – inadempimento formatosi sulla medesima istanza ed il conseguente obbligo dell’amministrazione comunale di concludere con un provvedimento espresso il relativo procedimento, con contestuale nomina di un commissarioad acta che provvedesse in via sostitutiva nella ipotesi di ulteriore inadempimento della medesima p.a..
A sostegno del ricorso sono state articolate le seguenti censure: I) violazione di legge (art. 2 della legge n. 241 del 1990), eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, ingiustizia manifesta in quanto sussisterebbe l’obbligo dell’amministrazione di concludere mediante l’adozione di un provvedimento esplicito i procedimenti instaurati su istanza di parte ovvero iniziati d’ufficio entro il termine legislativamente previsto e, nella fattispecie oggetto di gravame, stante l’inerzia serbata dall’amministrazione resistente sulle reiterate richieste di essa ricorrente volte ad ottenere il permesso di costruire su un’area di sua proprietà , il suddetto obbligo sarebbe stato violato; II) violazione di legge (art. 3 della legge n. 241 del 1990), eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, ingiustizia manifesta in quanto, sotto altro aspetto, il comportamento omissivo serbato dal Comune di Foggia sarebbe illegittimo tenuto conto della ritenuta fondatezza della sua pretesa, nonchè degli interessi sottesi al procedimento per cui è causa; III) violazione di legge (art. 3 della legge n. 241 del 1990 in relazione all’art. 20 del d.p.r. n. 380 del 2001 nel testo modificato dal d.l. n. 245 del 2011), eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, ingiustizia manifesta in quanto, alla luce della suddetta normativa che si assume violata, nella fattispecie oggetto di gravame si sarebbe formato il silenzio assenso sulla istanza di permesso di costruire presentata da essa società .
Parte ricorrente ha chiesto inoltre, in via istruttoria, che fosse ordinato al Comune di Foggia il deposito del parere reso dall’Avvocatura del medesimo Comune (se esistente) in relazione alla richiesta formulata dal responsabile del procedimento con nota prot. n. 3454 del 24 aprile 2009.
Si è costituito a resistere in giudizio il Comune di Foggia; parte resistente ha rappresentato che con nota prot. n. 36456/11 del 4 aprile 2011, depositata in giudizio, la citata Avvocatura aveva espresso il parere richiesto dal responsabile del procedimento relativo all’istanza di permesso di costruire per cui è causa, ritenendo che non sussistessero motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza stessa, fermo restando la verifica, in sede istruttoria, degli standars urbanistici; tuttavia, per quanto evidenziato dal dirigente del Servizio Urbanistica con nota prot. n. 250 del 2 gennaio 2013, versata in atti, ha rilevato che “l’area in questione (particella 158 del Foglio 99) è stata individuata quale area sulla quale realizzare edilizia convenzionata di cui al P.I.R.P. ambito B”; ha concluso per l’insussistenza dell’obbligo di esso Comune di concludere il procedimento in quanto la società ricorrente sarebbe stata a conoscenza della circostanza che “l’area in questione, particella 158 del Foglio 99, era stata inclusa nel Piano Particolareggiato (P.I.R.P. ambito B) dei programmi finanziati, avvenuto con deliberazione della Regione Puglia n. 1896 del 2008” ed ha chiesto, conseguentemente il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 10 gennaio 2013 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
Il Collegio deve esaminare la domanda proposta in via principale dalla Edilvillani di Villani Angelo & C. s.a.s. relativa all’accertamento della ritenuta formazione del silenzio assenso sulla istanza da essa presentata per il rilascio del permesso di costruire un edificio per civili abitazioni sulla p.lla n. 158 del fg. n. 99 del Comune di Foggia.
Parte ricorrente con il terzo motivo di ricorso deduce che, in applicazione dell’art. 20 del d.p.r. n. 380 del 2001, nel testo modificato dal d.l. n. 245 del 2011 si sarebbe formato il silenzio assenso sulla istanza di permesso di costruire presentata da essa società .
Il motivo è infondato.
Il comma 8 dell’art. 20 del d.p.r. n. 380 del 2001, nel testo sostituito dall’art. 5, comma 2, lett. a), n. 3), del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla l. 12 luglio 2011, n. 106, prevede: “Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui ai commi 9 e 10.”
Il Collegio ritiene tuttavia che la suddetta normativa non possa trovare applicazione nella fattispecie oggetto di gravame avendo parte ricorrente presentato la richiesta di permesso di costruire in data 16 aprile 2009 e, quindi, in data precedente l’entrata in vigore del d.l. 13 maggio 2011, n. 70.
Non è condivisibile, infatti, la prospettazione di parte ricorrente secondo la quale alla fattispecie oggetto di gravame sarebbe applicabile l’art. 20 nel testo sostituito dall’art. 5, comma 2, lett. a), n. 3), del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla l. 12 luglio 2011, n. 106; al riguardo si ritiene che suddetta norma trovi applicazione esclusivamente per le domande presentate dalla entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011 e non per quelle precedentemente prodotte.
Quanto sopra si evince dallo stesso articolo 5 del citato decreto legge, che al comma 1, lettera a) prevede la “introduzione del “silenzio assenso” per il rilascio del permesso di costruire, ad eccezione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici e culturali,”; l’uso del verbo introdurre non può portare ad una diversa interpreazione rispetto a quella sopra esposta.
Deve invece ritenersi meritevole di accoglimento la domanda proposta in via subordinata, concernente la richiesta di declaratoria dell’illegittimità del silenzio – inadempimento formatosi sulla medesima istanza prodotta e del conseguente obbligo dell’amministrazione comunale di concludere con un provvedimento espresso il relativo procedimento, con contestuale nomina di un commissario ad acta che provveda in via sostitutiva nella ipotesi di ulteriore inadempimento della medesima p.a..
Sono infatti fondate le seguenti censure con le quali parte ricorrente ha dedotto il vizio di violazione di legge (art. 2 della legge n. 241 del 1990) ed eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, ingiustizia manifesta in quanto, come sostenuto dalla società Edilvillani, sussistendo l’obbligo dell’amministrazione di concludere, mediante l’adozione di un provvedimento esplicito, i procedimenti instaurati su istanza di parte ovvero iniziati d’ufficio entro il termine legislativamente previsto, nella fattispecie oggetto di gravame, stante l’inerzia serbata dall’amministrazione resistente sulle reiterate richieste di essa ricorrente, volte ad ottenere il permesso di costruire su un’area di sua proprietà , il suddetto obbligo sarebbe stato violato.
Il comma 9 dell’art. 20 del d.p.r. n. 380 del 2001, nel testo previgente alla sopra richiamata sostituzione, applicabile alla fattispecie per cui è causa, prevedeva che “Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo [termine che, in assenza di iniziative a fini istruttori da parte dell’amministrazione, è di sessanta giorni dalla domanda, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo], sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto”; considerato che parte ricorrente, con atto notificato in data 28 febbraio 2012, aveva diffidato il Comune resistente a concludere il procedimento relativo alla domanda di permesso di costruire presentata in data 16 aprile 2009 ed essendo palese l’inerzia del Comune di Foggia, il ricorso deve ritenersi fondato e deve essere accolto nel senso di seguito specificato.
Si osserva che parte resistente, oltre ad aver prodotto in giudizio la nota prot. n. 36456/11 del 4 aprile 2011, con la quale l’Avvocatura aveva espresso il parere richiesto dal responsabile del procedimento, ha altresì depositato la nota prot. n. 250 del 2 gennaio 2013 del dirigente del Servizio Urbanistica.
In tale nota è rappresentato che “l’area in questione, sin dall’origine, veniva ricompresa nell’ambito del PIRP quale area sulla quale realizzare edilizia convenzionata. La realizzazione è demandata a soggetti privati determinati sulla scorta di un avviso pubblico, all’epoca attivato, e ad oggi in corso di perfezionamento. Con il disposto combinato dell’approvazione del programma di intervento da parte del Consiglio Comunale e la successiva inclusione dello stesso nell’elenco dei programmi finanziati, avvenuto con deliberazione della regione puglia n. 1896 del 14 ottobre 2008, rinviene la complessiva “adozione” del Piano Particolareggiato per cui, nelle more della procedura di definitiva approvazione dello stesso, che si concretizzerà con la ratifica in Consiglio Comunale, trovano applicazione le disposizioni contenute nell’art. 10 della L. 17 agosto 1942, n. 1150 (nel testo introdotto dall’art. 3 della L. 6 agosto 1967, n. 765), e nell’articolo unico della L. 3 novembre 1052, n. 1902 (Misure di salvaguardia)¦”.
Nella suddetta nota lo stesso Comune ha altresì fatto presente che le misure di salvaguardia “atte a non compromettere il territorio nel periodo tra l’adozione di uno strumento urbanistico da parte del Comune (quale il P.I.R.P.) e la sua approvazione, consistono nella sospensione di ogni determinazione sulle domande di concessione edilizia in contrasto con il piano adottato, ¦”.
Il Collegio deve innanzitutto evidenziare che le misure di salvaguardia sono attualmente disciplinate dal comma 3 dell’art. 12 del d.p.r. n. 380 del 2001 che dispone: “In caso di contrasto dell’intervento oggetto della domanda di permesso di costruire con le previsioni di strumenti urbanistici adottati, è sospesa ogni determinazione in ordine alla domanda. La misura di salvaguardia non ha efficacia decorsi tre anni dalla data di adozione dello strumento urbanistico, ovvero cinque anni nell’ipotesi in cui lo strumento urbanistico sia stato sottoposto all’amministrazione competente all’approvazione entro un anno dalla conclusione della fase di pubblicazione.”
Al riguardo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2008 ha condivisibilmente ritenuto che l’art. 12, comma 3, del T.U. per l’edilizia, nel riprendere i contenuti sostanziali dell’articolo unico della legge n. 1902 del 1952, ha inteso dettare, pur con norma apparentemente di dettaglio, una disposizione che può essere riguardata quale norma di principio che, in armonia con i criteri della trasparenza, efficacia, celerità ed economicità dell’azione amministrativa e, in generale, con gli ordinari canoni di buona amministrazione e nell’ottica dei principi di semplificazione e di non aggravamento del procedimento, vale ad indurre le amministrazioni locali a definire tempestivamente l’iter procedimentale conseguente all’adozione degli strumenti urbanistici generali con il loro tempestivo invio agli organi deputati alla loro approvazione, correlando agli eventuali ritardi burocratici un regime di minor favore, volto, essenzialmente, ad evitare le strumentalizzazioni che un non sollecito esercizio dell’azione amministrativa renderebbe possibile e a favorire una maggiore responsabilizzazione degli amministratori locali, in funzione anche dell’esigenza di tutelare il valore costituzionale della proprietà e delle connesse facoltà edificatorie; in tale ottica va, quindi, rivista la norma sollecitatoria contenuta nel comma 3 dell’art. 12 in esame, che limita a tre anni l’efficacia delle misure di salvaguardia qualora lo strumento approvato non venga inviato, entro l’anno dalla conclusione della fase di pubblicazione, all’amministrazione competente all’approvazione.
Alla luce delle coordinate di cui alla citata Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2008 e ala luce di quanto rappresentato dal Comune nella nota sopra richiamata, occorre evidenziare innanzitutto in punto di fatto che il medesimo Comune ha sostanzialmente ammesso che, a distanza di ben oltre quattro anni dalla data di adozione del Piano Particolareggiato, il 14 ottobre 2008, il Consiglio Comunale non ha ancora provveduto alla relativa approvazione; conseguentemente deve essere dichiarato l’obbligo del Comune di concludere il relativo procedimento mediante approvazione del Piano Particolareggiato adottato e di pronunciarsi espressamente sulla suddetta diffida presentata da parte ricorrente relativamente all’istanza di permesso di costruire per la realizzazione di un fabbricato per civili abitazioni e box del 16 aprile 2009 prodotta al suddetto Comune, nel termine di 30 giorni dalla comunicazione o notifica della presente sentenza.
Merita inoltre accoglimento la domanda formulata in ricorso volta ad ottenere la nomina di un commissario ad acta che, in caso di ulteriore inerzia del Comune di Foggia, provveda, su richiesta della società ricorrente, in via sostitutiva.
Sono invece prive di pregio le censure di cui al secondo motivo di ricorso, con le quali parte ricorrente deduce: la violazione di legge (art. 3 della legge n. 241 del 1990), l’eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, ingiustizia manifesta in quanto, a suo avviso, il comportamento omissivo serbato dal Comune di Foggia sarebbe illegittimo tenuto conto della ritenuta fondatezza della sua pretesa, nonchè degli interessi sottesi al procedimento per cui è causa.
La valutazione della fondatezza della istanza deve ritenersi preclusa per la risolutiva circostanza che il Comune, come sopra rappresentato, deve prima procedere all’approvazione del Piano Particolareggiato adottato e solo successivamente determinarsi sulla istanza di permesso di costruire presentata da parte ricorrente.
In punto di diritto, infatti, l’art. 31, comma 3, c.p.a. dispone: “Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione.”
Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico della parte resistente, nell’importo liquidato nel dispositivo.
Il Collegio si riserva sulla determinazione del compenso in favore del commissario ad acta, da porre a carico del Comune di Foggia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto:
1) dichiara l’obbligo del Comune di Foggia di concludere il procedimento di approvazione del Piano Particolareggiato adottato e di pronunciarsi, conseguentemente ed espressamente, sulla istanza di permesso di costruire presentata in data 16 aprile 2009 nel termine di 30 giorni dalla comunicazione o notifica della presente sentenza;
2) nomina commissario ad acta il Coordinatore dell’Assessorato Regionale all’Urbanistica o un Funzionario da esso delegato affinchè, nella ipotesi di ulteriore inerzia del Comune di Foggia, provveda in via sostitutiva, dopo la scadenza del temine di cui al punto 1), entro i successivi 30 giorni, su richiesta di parte ricorrente;
3) condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese processuali e degli onorari di giudizio, che liquida in complessive â‚¬ 1.000,00 (mille/00), in favore della Edilvillani di Villani Angelo & C. s.a.s.;
4) si riserva sulla determinazione del compenso in favore del commissario ad acta, da porre a carico dell’Amministrazione resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Rosalba Giansante, Referendario, Estensore