- Camera Amministrativa

1. Procedimento amministrativo – Provvedimento – Revoca ex art. 21 quinquies L. n. 241/1990 – Qualificazione – Definizione

2. Procedimento amministrativo – Provvedimento – Concessione di servizi – Aggiudicazione definitiva – Revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse – Legittimità – Fattispecie

3. Risarcimento del danno – Domanda risarcitoria -Revoca ex art. 21 quinquies, L. n. 241/1990 – Legittimità atto – Va respinta

4. Procedimento amministrativo – Provvedimento – Revoca ex art. 21 quinquies L. 241/90 – Domanda di indennizzo – Mancata prova del danno – Respinta

1. Deve qualificarsi come vero e proprio atto di revoca del provvedimento l’atto che, al di là del nomen juris formalmente attribuito dall’Amministrazione, sia stato adottato per ragioni di opportunità e per motivi d’interesse pubblico per ritirare tutti gli atti di una procedura di gara: spetta al giudice investito della controversia il potere di esatta qualificazione giuridica del provvedimento impugnato, fondata sul suo effettivo contenuto e sulla sua causa reale.

2. Ai sensi dell’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, è legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante procede, in autotutela, alla revoca dell’intera procedura di gara, dopo averne individuato i presupposti nei sopravvenuti motivi di pubblico interesse di natura economica, palesati soltanto a seguito dell’aggiudicazione definitiva e derivanti da una forte riduzione dei trasferimenti e necessità del contenimento della spesa, nonchè da una nuova valutazione degli interessi che evidenzi la convenienza e l’idoneità dell’ente a svolgere il servizio oggetto della gara di appalto in via diretta (nel caso di specie, il Comune, a seguito dell’affidamento con gara del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione delle entrate locali, aveva ritirato in autotutela tutti gli atti della procedura sul presupposto della necessità del contenimento della spesa per via della grave situazione finanziaria dell’Ente e dell’idoneità e maggior convenienza nella gestione diretta del servizio).

3. Non può essere accolta la domanda risarcitoria qualora venga riscontrata la legittimità degli atti gravati.

4. Anche ai fini del riconoscimento dell’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, ricade sulla parte processuale che formula la relativa domanda l’onere di provare i pregiudizi patiti dall’attività della p.A..
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Vedi Cons. St., sez. V, ric. n. 3445 – 2013; decreto decisorio 18 aprile 2016, n. 860 – 2014
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N. 00080/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01469/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1469 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da C & C – Concessioni & Consulenze s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro di Benedetto e Giuseppe Dicuonzo, con domicilio eletto presso l’avv. Simona Dicandia in Bari, via Pisanelli, 41;

contro
Comune di Zapponeta, rappresentato e difeso dall’avv. Costantino Nardella, con domicilio eletto presso l’avv. Gennaro Ricchetti in Bari, via Cardassi, 36;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della delibera della Giunta comunale n. 40 del 28.6.2011, avente ad oggetto “Annullamento in autotutela della delibera di G.M. n. 50 del 9.10.2010”;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorchè non conosciuto;
e per il risarcimento dei danni conseguenti e connessi al comportamento illecito della Giunta comunale;
quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 28 ottobre 2011, per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della deliberazione n. 74 del 21.9.2011 con la quale la Giunta comunale di Zapponeta ha revocato le «delibere della Giunta comunale n. 50 del 9 settembre 2010, avente ad oggetto: “Concessione del servizio di accertamento e riscossione della imposta comunale sulla pubblicità , dei diritti sulle pubbliche affissioni, della tassa di occupazione temporanea e permanente degli spazi ed aree pubbliche, della tassa rifiuti solidi urbani giornaliera ed annuale, dell’imposta comunale sugli immobili, dei verbali per violazione al codice della strada, degli oneri di urbanizzazione, delle sanzioni amministrative, dei proventi per l’utilizzo dei beni e servizi, delle entrate patrimoniali in genere. Approvazione Capitolato d’oneri. Indirizzi”, e n. 40 del 28.6.2011 avente ad oggetto “Annullamento in autotutela delibera n. 50 del 9.10.2010″»;
– della deliberazione n. 32 del 26.9.2011 con la quale il Consiglio comunale di Zapponeta ha revocato la precedente deliberazione del Consiglio comunale n. 8 del 22.3.2004, disponendo “di procedere al servizio di accertamento, liquidazione e riscossione delle entrate locali, sia tributarie che patrimoniali (TARSU – ICI – ICP – TOSAP – Diritti di affissione – gestione riscossione multe violazioni al c.d.s. ed eventuali altre entrate di natura patrimoniale e/o utilizzo di beni e servizi) tramite la gestione diretta da parte dell’Ente”;
– nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorchè non conosciuto;
e per il risarcimento dei danni conseguenti e connessi al comportamento illecito della Giunta comunale;
ovvero, in subordine, per il conseguimento dell’indennizzo ex art. 21 quinquies legge n. 241/1990;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Zapponeta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2012 per le parti i difensori avv.ti Giuseppe Dicuonzo ed Emilio Salvato, su delega dell’avv. Costantino Nardella;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Con deliberazione n. 8 del 22.3.2004 il Consiglio comunale di Zapponeta esprimeva l’atto di indirizzo per l’affidamento in concessione, previo esperimento di pubblica gara, del servizio di accertamento, liquidazione, riscossione delle entrate locali.
La Giunta municipale con successiva deliberazione n. 50 del 9.10.2010 indiceva a tal fine apposita gara pubblica.
Con determina n. 34 del 3.5.2011 la gara veniva aggiudicata in via definitiva alla C & C – Concessioni & Consulenze s.r.l.
La Giunta municipale con la gravata deliberazione n. 40 del 28.6.2011 procedeva al ritiro in autotutela della precedente deliberazione n. 50/2010 e di tutti gli atti prodromici ed alla stessa conseguenti (tra cui la citata determina n. 34/2011) per ragioni connesse alle nuove disposizioni in materia di federalismo fiscale ed al contenimento della spesa.
La ricorrente C & C s.r.l. impugnava con l’atto introduttivo la deliberazione della Giunta comunale del Comune di Zapponeta n. 40/2011, chiedendo, altresì, la condanna del Comune al risarcimento dei danni conseguenti.
Deduceva motivi così sinteticamente riassumibili:
1) illegittimità della deliberazione per incompetenza della Giunta municipale: essendo stata la gara per cui è causa indetta con deliberazione del Consiglio comunale n. 8/2004, sarebbe stato necessario un provvedimento del Consiglio comunale per procedere in autotutela, non già una deliberazione della Giunta municipale, come viceversa accaduto nel caso di specie;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 12, comma 9 dlgs 12 aprile 2006, n. 163; violazione e falsa applicazione degli artt. 21 quinquies e 21 nonies legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per sviamento: il comportamento tenuto dall’Amministrazione sarebbe stato violativo dei principi di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa enunciati dall’art. 97 Cost. e di tutela del legittimo affidamento ingenerato nel privato; il provvedimento impugnato sarebbe privo di supporto motivazionale idoneo a legittimare l’esercizio, da parte del Comune, dello ius poenitendi; durante lo svolgimento della fase pubblicistica preordinata alla selezione del miglior offerente l’Ente pubblico avrebbe del tutto omesso di verificare se l’esecuzione del contratto sarebbe potuta essere in termini, non soltanto strettamente economici, foriera di utilità per l’Amministrazione; il Comune, nonostante le sollecitazioni provenienti dall’impresa aggiudicataria per la stipula del contratto, avrebbe omesso di adottare il doveroso provvedimento formale di diniego, con ciò incorrendo in responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 cod. civ.; inoltre, per superare l’affidamento riposto dalla società ricorrente nella determina n. 34/2011 (di aggiudicazione definitiva della gara) sarebbe stata necessaria una motivazione ben più approfondita (e quindi un esame particolarmente penetrante della situazione di fatto, nonchè l’acquisizione e valutazione di tutti gli interessi pubblici e privati che appaiono rilevanti nella fattispecie), non già il mero riferimento a generiche esigenze di carattere pubblico, essendo tanto maggiore e gravoso l’onere motivazionale quanto maggiore e consolidato è l’affidamento del privato; nella fattispecie oggetto del presente giudizio, peraltro, non sarebbe stato osservato dall’Amministrazione neanche il disposto dell’art. 21 nonieslegge n. 241/1990 che condiziona l’esercizio del potere di annullamento in autotutela al ricorrere di vari presupposti (necessaria sussistenza delle ragioni di pubblico interesse; esercizio del potere entro un termine ragionevole; necessaria considerazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati; adeguata motivazione del provvedimento di secondo grado) nel caso di specie non sussistenti;
3) eccesso di potere per carente ed insufficiente istruttoria; eccesso di potere per sviamento: il provvedimento impugnato sarebbe viziato da difetto di istruttoria, nella misura in cui affrettatamente e superficialmente l’Amministrazione avrebbe deciso la gestione diretta dell’importante servizio in questione, da un lato omettendo ogni effettiva analisi e comparazione riferita ai costi ed ai ricavi della forma di gestione prescelta, e, dall’altro, nonostante la persistenza delle gravi difficoltà organizzative determinate dalla carenza di personale qualificato e dall’assenza di adeguate strutture informatiche all’interno della stessa Amministrazione comunale.
Con ordinanza n. 706 dell’8 settembre 2011 questo T.A.R. accoglieva l’istanza cautelare della ricorrente, ritenendo fondata la censura di incompetenza.
Il Consiglio comunale con deliberazione n. 32 del 26.9.2011 procedeva a revocare in autotutela, per ragioni di convenienza finanziaria, la precedente deliberazione consiliare n. 8/2004, così uniformandosi al precetto contenuto nella menzionata ordinanza cautelare.
Con la stessa deliberazione n. 32/2011 il Consiglio comunale determinava di procedere al servizio per cui è causa tramite gestione diretta.
Con ricorso per motivi aggiunti la C & C s.r.l. impugnava la deliberazione di Giunta n. 74 del 21.9.2011 (di revoca in autotutela delle deliberazioni di Giunta n. 50/2010 e n. 40/2011) e la citata deliberazione consiliare n. 32/2011.
Deduceva un unico motivo così sinteticamente riassumibile:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241/1990; assoluta carenza di motivazione; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta: il Comune non sarebbe dotato di idonee strutture e capacità tecniche ed organizzative necessarie per l’efficiente espletamento del servizio in questione; non sarebbe sufficiente il riferimento, operato dalle censurate deliberazioni, alle attuali disposizioni in materia di federalismo fiscale, posto che lo stesso entrerà in vigore solo nel 2014; il legislatore comunque predilige una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica ad una gestione diretta; sul punto i nuovi provvedimenti impugnati sarebbero carenti sotto il profilo motivazionale, tenuto conto della necessità di adeguato supporto in tal senso, in conseguenza dell’affidamento ingenerato nella società ricorrente a seguito della intervenuta aggiudicazione definitiva; la decisione del Comune di internalizzare la gestione del servizio de quo non sarebbe, inoltre, supportata da un interesse pubblico; peraltro il mero risparmio di spesa – secondo la prospettazione di parte ricorrente – non è di per sè sufficiente a sorreggere la motivazione di un provvedimento di revoca ex art. 21 quinquies legge n. 241/1990 di precedenti atti ampliativi della sfera giuridica del privato, nè a giustificare la gestione diretta di un servizio, come dimostrato dalla circostanza della indizione, da parte del Comune di Zapponeta, di una gara per l’affidamento in regime concorrenziale del servizio di censimento della popolazione e delle abitazioni; inoltre, permarrebbero le difficoltà organizzative dell’Amministrazione comunale nell’ipotesi di gestione diretta del servizio de quo.
La C & C – Concessioni & Consulenze s.r.l. insisteva per la condanna del Comune al risarcimento del danno patito (i.e. lucro cessante; danno emergente [oneri affrontati per la partecipazione alla gara]; perdita di chance).
Inoltre, formulava, in via subordinata, domanda volta all’ottenimento dell’indennizzo ex art. 21 quinquies legge n. 241/1990 (che quantificava in € 14.000,00 a titolo di spese sopportate per la partecipazione alla gara e di costo della fideiussione prestata per la partecipazione).
Si costituiva l’Amministrazione comunale, resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, sia in parte improcedibile ed in parte infondato.
Invero, per quanto concerne il primo motivo del ricorso introduttivo (i.e. incompetenza della Giunta municipale), lo stesso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, in quanto detta censura è stata superata dalla adozione della deliberazione giuntale n. 74/2011 e della deliberazione consiliare n. 32/2011 (impugnate con il ricorso per motivi aggiunti), con cui l’Amministrazione si è uniformata – come visto – al principio affermato nell’ordinanza cautelare n. 706/2011.
Deve, viceversa, essere respinta la domanda impugnatoria di cui alle altre doglianze del ricorso introduttivo ed ai motivi aggiunti.
Preliminarmente, va evidenziato che la deliberazione giuntale n. 40/2011 (impugnata con l’atto introduttivo) di “annullamento in autotutela” va qualificata alla stregua di una vera e propria revoca adottata ai sensi dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990.
Come rimarcato da Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5681, “Deve qualificarsi come vero e proprio atto di revoca del provvedimento l’atto che, ancorchè denominato dalla p.a. quale annullamento d’ufficio, sia stato adottato per ritirare (per ragioni di opportunità e per motivi di interesse pubblico) tutti gli atti di una gara.”.
Peraltro, il potere di esatta qualificazione giuridica del provvedimento amministrativo impugnato, fondata sul suo contenuto effettivo, spetta al giudice investito dalla controversia (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 3 ottobre 2012, n. 3967: “L’esatta qualificazione di un provvedimento va effettuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, anche a prescindere dal “nomen iuris” formalmente attribuito dall’amministrazione. L’apparenza derivante da una terminologia, eventualmente imprecisa o impropria, utilizzata nella formulazione testuale dell’atto stesso non è vincolante, nè può prevalere sulla sostanza e neppure determina di per sè un vizio di legittimità dell’atto, purchè ovviamente sussistano i presupposti formali e sostanziali corrispondenti al potere effettivamente esercitato.”).
Un problema di esatta qualificazione giuridica, viceversa, non si pone con riferimento alla deliberazione consiliare n. 32/2011 (censurata con i motivi aggiunti) che viene correttamente qualificata dall’Amministrazione come atto di revoca in autotutela.
I menzionati provvedimenti (deliberazione giuntale n. 40/2011 e deliberazione consiliare n. 32/2011), diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, devono ritenersi adeguatamente motivati in ordine ai “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” ovvero con riferimento alla “nuova valutazione dell’interesse pubblico originario” (presupposti normativamente imposti dall’art. 21quinquies legge n. 241/1990 che legittimano l’esercizio di detto potere da parte della Amministrazione): i.e. necessità del contenimento della spesa, per via della difficile situazione finanziaria in cui versa l’Ente; idoneità dell’Ente a svolgere il servizio di riscossione in via diretta; maggiore convenienza economica derivante dalla gestione diretta del servizio, consistente nella immediata disponibilità dei tributi, nella possibilità di evitare il ricorso a costante anticipazione di tesoreria ed in fase di chiusura dell’esercizio, nella conoscenza con precisione dell’entità degli incassi, nella possibilità di effettuare statistiche per la programmazione ulteriore, nella garanzia di tempi celeri per il recupero delle somme non pagate; maggiore autonomia finanziaria ed impositiva degli Enti locali sancita dalla più recentemente legislazione statale vigente in materia, con conseguente drastica riduzione dei trasferimenti erariali, con ciò inducendo i piccoli Comuni come quello di Zapponeta ad economizzare le spese e quindi evitare la stipula di contratti, come quello in parola, con aziende esterne all’Ente stesso.
A tal proposito, ha recentemente evidenziato Cons. Stato, Sez. III, 16 ottobre 2012, n. 5282 “Ai sensi dell’art. 21 quinquies legge 7 agosto 1990, n. 241 è legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante procede, in autotutela, alla revoca dell’intera procedura di gara, dopo averne individuato i presupposti nei sopravvenuti motivi di pubblico interesse di natura economica, palesati soltanto a seguito delle operazioni di apertura delle offerte economiche e derivanti da una forte riduzione dei trasferimenti finanziari, nonchè da una nuova valutazione delle esigenze nell’ambito dei bisogni da soddisfare, conseguenti al futuro assetto organizzativo, emersi a seguito di una ponderata valutazione che ha evidenziato la non convenienza di procedere all’aggiudicazione sulla base del capitolato predisposto in precedenza, ed all’opportunità di provvedere ad una rinnovata procedura per un servizio avente caratteristiche differenti al fine di ottenere un risparmio economico.”.
Con riferimento alla fattispecie della revoca in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva (revoca sostanzialmente implicita nella contestata deliberazione consiliare n. 32/2011), ha affermato Cons. Stato, Sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116: “Nelle gare pubbliche la stazione appaltante è legittimata a revocare l’aggiudicazione definitiva in presenza di un interesse pubblico concreto e specificamente indicato nella motivazione del provvedimento adottato in autotutela.”.
Nel caso di specie – come visto – l’interesse pubblico concreto alla revoca in autotutela è specificamente indicato nella motivazione della menzionata deliberazione n. 32/2011.
Infine, deve essere respinta la domanda risarcitoria e di indennizzo ex art. 21 quinquies legge n. 241/1990.
Essendo stata riscontrata la piena legittimità dei provvedimenti gravati, non può, infatti, trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla società ricorrente.
In ogni caso, la società C & C non ha provato in alcun modo i pregiudizi asseritamente patiti (neanche quelli cui fa riferimento la previsione di cui all’art. 21 quinquies legge n. 241/1990, comunque necessitanti – ai sensi dell’art. 64, comma 1 cod. proc. amm. – di idoneo supporto probatorio nel caso di specie non sussistente, il cui onere evidentemente ricade sulla parte processuale che formula la relativa domanda).
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di improcedibilità in parte e la reiezione per il resto del ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti.
In considerazione della natura, della peculiarità e dell’esito della presente controversia, nonchè della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo dichiara in parte improcedibile e per il resto lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore