Contratti pubblici – Gara –  Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 – Socio di maggioranza di società  con meno di quattro soci – Interpretazione

La norma dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui dispone l’obbligatorietà  della dichiarazione sul possesso dei requisiti di idoneità  morale ivi prevista a carico del socio di maggioranza di società  con meno di quattro soci, deve intendersi nel senso che tale onere è destinato a valere con esclusivo riferimento al socio non amministratore che, di fatto, in considerazione della quota posseduta e delle regole che presiedono al funzionamento della società , sia in grado di condizionarne le scelte.

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Vedi TAR, ric. n. 1828 – 2012

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N. 00011/2013 REG.PROV.CAU.
N. 01828/2012 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 1828 del 2012, proposto da:

Medic’s Biomedica s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. e Amministratore unico , avv. Paolo Petrucci, rappresentata e difesa dall’avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Di Cagno in Bari, alla via Nicolai n.43;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari, in persona del Direttore generale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto presso l’ufficio legale dell’Ente in Bari al lungomare Starita n.6; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
-del provvedimento 19/12/2012 prot. 210198/UOR5 con cui l’A.S.L. BA ha comunicato ex art. 79 c.5 d.lgs. n. 163/06 e succ. mod. il verbale 18/12/2012 di esclusione della Medic’s Biomedica s.r.l. “dalla gara mediante procedura aperta per la fornitura di protesi e materiali vari per chirurgia vascolare ed endovascolare per la ASL BA”, del richiamato verbale 18/12/2012 nonchè del precedente verbale 17/12/2012 pure allegato;
-di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Bari;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv.ti Valeria Pellegrino; Carmine Cagnazzo, per delega dell’avv. Edvige Trotta;
 

-considerato che sia il tenore letterale sia la ratio dell’art.38 del d.lgs. n.163/2006 lasciano propendere per un’interpretazione secondo cui l’obbligatorietà  della dichiarazione sul possesso dei requisiti di idoneità  morale ivi prevista a carico del socio di maggioranza di società  con meno di quattro soci sia destinata a valere con esclusivo riferimento al socio non amministratore che, di fatto, in considerazione della quota posseduta e delle regole che presiedono al funzionamento della società , sia in grado di condizionarne le scelte;
-considerato altresì che non ostano a tale interpretazione le decisioni di recente assunte -rispettivamente- dall’Autorità  di vigilanza sui contratti pubblici (la n.1/2012) e dal Consiglio di stato (la n.4654/2012), invocate dall’Amministrazione resistente a sostegno della gravata esclusione della ricorrente, giacchè pongono l’accento proprio sulla possibilità  concreta di condizionamento delle determinazioni societarie da parte del socio preso in considerazione;
-ritenuto che nella fattispecie non pare, ad una sommaria delibazione tipica della fase cautelare, che il funzionamento della società  possa essere condizionato da alcuno dei soci non amministratori sia tenuto conto della ripartizione delle quote (40%, 40% e 20%) sia delle concreta regolamentazione statutaria che individua nella maggioranza dei due terzi del capitale societario la soglia necessaria per l’approvazione di qualsiasi determinazione;
-ritenuto infine sussistere il periculum in mora posto che l’esclusione della ricorrente dalla gara impedisce l’esame dell’offerta dalla stessa presentata;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) accoglie l’istanza cautelare.
Condanna al pagamento delle spese della presente fase cautelare l’Amministrazione resistente, che liquida in €1000,00 (mille/00) in favore della ricorrente.
Fissa la discussione del ricorso all’udienza pubblica del 3 maggio 2013.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore
Francesco Cocomile, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)