- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Collegamento fra società concorrenti – Esclusione – Difetto di istruttoria e motivazione – Illegittimità

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Commissione giudicatrice – Collegamento fra società concorrenti – Elementi di valutazione

1. àˆ illegittima la decisione della Commissione di gara di escludere due società sospettate di trovarsi in situazione di collegamento, prima di aver aperto le offerte economiche e in mancanza di adeguata istruttoria e motivazione in ordine all’effettiva incidenza dei rapporti fra le due società sul contegno assunto nella gara.

2. Nel riesaminare la posizione delle società escluse dalla gara d’appalto per il presunto collegamento tra loro sussistente, la Commissione deve valutare, unitamente al contenuto delle offerte economiche, ogni circostanza di fatto idonea a dimostrare siffatto collegamento fra le due società onde stabilire la riconducibilità delle stesse ad un unico centro decisionale.

N. 02236/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01644/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1644 del 2012, proposto da PEL.CAR. Tecnologia e Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Magliocca e Marco Scicolone, con domicilio eletto presso l’avv. Amedeo Bottaro in Bari, via Piccini, 66;

contro
A.N.A.S. s.p.a., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;

nei confronti di
Orlando Di Costanzo s.r.l.;

per l’annullamento
del provvedimento di esclusione dalla gara BALAV043-12 per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza consistenti nell’adeguamento dello spartitraffico centrale della s.s. 7 Appia Taranto, di cui al verbale del 18 ottobre 2012, nonchè dell’aggiudicazione provvisoria alla Orlando Di Costanzo s.r.l.;
del provvedimento di esclusione dalla gara BALAV038-12 per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una rotatoria e dell’impianto di illuminazione della s.s. 16 Adriatica;
di tutti gli atti presupposti e conseguenti indicati in ricorso;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.N.A.S. s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Paolo Francesco Ambroselli (per delega di Antonio Magliocca), Marco Scivolone e Grazia Matteo;
Avvisate le parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto di poter decidere con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 120, decimo comma, cod. proc. amm., poichè il ricorso verte su unica questione;
Ritenuto di dover dichiarare inammissibile l’impugnativa, nella parte relativa all’annullamento dell’esclusione dalla gara BALAV038-12 per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una rotatoria e dell’impianto di illuminazione della s.s. 16 Adriatica, rispetto alla quale nessuna specifica censura viene dedotta;
Ritenuto, viceversa, di dover accogliere il ricorso in relazione all’esclusione dalla gara BALAV043-12 per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza consistenti nell’adeguamento dello spartitraffico centrale della s.s. 7 Appia Taranto, motivata sulla base dell’asserito rapporto di collegamento sostanziale tra la PEL.CAR. Tecnologia e Costruzioni s.r.l. ed altra concorrente della procedura, la Nicro Costruzioni s.r.l.;
Rilevato, al riguardo:
– che la commissione di gara ha deliberato l’esclusione della ricorrente, nella seduta del 18 ottobre 2012, sulla base della mera constatazione dei rapporti di convivenza tra il sig. Nicola Peluso ed il sig. Carlo Peluso, senza aprire le buste contenenti le offerte e senza accertare l’effettiva imputabilità delle rispettive offerte economiche ad un unico centro decisionale;
– che tanto configura la violazione dell’art. 38, primo comma – lett. m-quater) e secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, anche alla luce dei principi affermati in materia dalla giurisprudenza comunitaria;
– che, come è noto, la Corte di Giustizia ha avuto modo di pronunciarsi sul d.lgs. n. 157 del 1995, giudicando la normativa italiana in materia di appalti di servizi incompatibile con il diritto comunitario, e segnatamente con la direttiva 92/50/CE, nella parte in cui vietava in assoluto la partecipazione alla medesima gara d’appalto di imprese che si trovino in una situazione di collegamento: secondo la Corte, il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara (Corte Giust. CE, sent. 19 maggio 2009, in C-538/07);
– che il Codice dei contratti pubblici è stato prontamente adeguato a tale pronuncia (l’art. 38, primo comma – lett. m-quater e secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, come modificato dall’art. 3, secondo comma, del d.l. n. 135 del 2009) ed attualmente contempla, come causa di esclusione, non più il controllo formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, formale o sostanziale, accompagnata da univoci elementi di prova che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale, prescrivendo altresì che la verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dalla stazione appaltante solo dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (in giurisprudenza si veda, in tal senso: Cons. Stato, sez. VI, 8 giugno 2010 n. 3637; Id., sez. VI, 25 gennaio 2010 n. 247; TAR Puglia, Bari, sez. I, 20 marzo 2012 n. 574);
– che la decisione adottata dalla commissione di gara risulta viziata, in quanto cronologicamente anteriore all’esame delle offerte economiche delle due concorrenti sospettate di trovarsi in situazione di collegamento e priva, in ogni caso, di adeguata istruttoria e motivazione in ordine all’effettiva incidenza dei rapporti tra le due società sul contegno assunto nella gara;
– che non possono valere, ad integrazione postuma della motivazione del provvedimento di esclusione, le considerazioni espresse in punto di fatto dall’Avvocatura dello Stato nella memoria difensiva depositata il 14 dicembre 2012 (pag. 10-ss.);
– che tuttavia, nel doveroso riesame della posizione della società ricorrente, la stazione appaltante potrà valutare le circostanze evidenziate nella memoria difensiva (spedizione tramite corriere nella stessa data, fideiussioni rilasciate dalla stessa agenzia ed autenticate dallo stesso notaio, etc.), in aggiunta al contenuto delle offerte economiche delle concorrenti sospettate di trovarsi in rapporto di collegamento, onde stabilirne la riconducibilità ad un medesimo centro di interessi;
Ritenuto, per quanto detto, di dover accogliere per tale parte l’impugnativa ed annullare il provvedimento di esclusione assunto nella seduta del 18 ottobre 2012, facendo salvi gli ulteriori provvedimenti che la stazione appaltante riterrà di adottare conformandosi ai principi fin qui affermati;
Ritenuto, per la particolarità della vicenda, di dover compensare le spese di giudizio;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione e fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che saranno assunti dalla stazione appaltante.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario, Estensore
Francesco Cocomile, Referendario