- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso incidentale – Ordine di esame – Priorità – Presupposti

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Offerta – Costo del lavoro – Monte ore teorico – Composizione

3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Offerta anomala – Serietà e Affidabilità dell’offerta -Verifica – Criteri

4. Contratti pubblici – Scelta del contraente – Gara – Offerta anomala – Esito positivo – Motivazione per relationem – Sufficienza

1. L’evidente infondatezza nel merito del ricorso principale consente al G.A. di prescindere dall’esame preliminare del ricorso incidentale “paralizzante”.

2. Al fine di verificare la congruità del costo orario del personale indicato nell’offerta di partecipazione ad una gara di appalto di servizi, le ore destinate alle festività infrasettimanali devono ritenersi già comprese nel trattamento retributivo del monte ore teorico mensile, senza rappresentare, invece, un costo aggiuntivo per l’impresa.

3. La verifica dell’anomalia dell’offerta deve esser intesa quale apprezzamento complessivo della serietà ed affidabilità dell’offerta e della conseguente garanzia di corretta esecuzione dell’appalto, senza spingersi, invece, a ricercare specifici elementi di incongruenza delle singole voci che la compongono.

4. In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta è richiesta una motivazione adeguata nella sola ipotesi di esito negativo del giudizio che comporti l’annullamento dell’aggiudicazione, essendo sufficiente, in caso contrario, un giudizio espresso per relationem con gli elementi di giustificazione offerti dal concorrente.

N. 02062/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01785/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1785 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Speedy Enterprise s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. to Ermelinda Pastore, con domicilio eletto presso Ermelinda Pastore, in Bari, piazza Garibaldi, 23;

contro
Comune di Altamura, rappresentato e difeso dall’avv.to Emilio Bonelli, con domicilio presso Segreteria T.A.R.Puglia – Bari, in Bari, Piazza Massari, ai sensi di legge;

nei confronti di
Consorzio TRA.D.A., rappresentato e difeso dagli avv.ti Sante Nardelli e Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso Sante Nardelli, in Bari, piazza Umberto I°, n.62;

per l’annullamento
previa sospensiva
– della determinazione n. 1248 del 14.09.2011 a firma del Dirigente del 4° Settore Servizi alla Persona – Servizio Contratti e Appalti del Comune di Altamura avente ad oggetto “gara di appalto per il servizio trasporto scolastico – approvazione verbali della commissione giudicatrice-aggiudicazione al Consorzio TRA.D.A. da Corato”;
– della nota prot. n. 41219 del 15.09.2011 di trasmissione della determinazione dirigenziale n. 1248/2011;
– ove stipulato, del contratto di appalto del quale si chiede anche la declaratoria di inefficacia;
di ogni altro atto ai predetti comunque connessi, presupposti e conseguenziali, ancorchè non conosciuti;
nonchè per il risarcimento in forma specifica mercè aggiudicazione della gara d’appalto de qua in favore della odierna ricorrente e condanna alla conseguenziale stipulazione del contratto; in subordine, ove non fosse possibile disporre nei termini anzidetti, per il risarcimento per equivalente da liquidarsi nella misura del 10 % dell’offerta presentata in gara, oltre ai costi sostenuti per la partecipazione al procedimento concorsuale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Altamura e del Consorzio TRA.D.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2012 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori avv.ti Ermelinda Pastore, Emilio Bonelli e Giovanni Vittorio Nardelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Espone la ricorrente di aver partecipato a procedura aperta indetta dal Comune di Altamura con bando pubblicato il 27 maggio 2011, mediante criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’appalto del servizio di trasporto scolastico, con importo a base di gara di 1.056.664,96 euro.
All’esito della valutazione comparativa delle offerte pervenute, si è classificato al primo posto il Consorzio TRA.DA, con un ribasso percentuale del 24 %, rispetto all’importo a base di gara, successivamente dichiarato aggiudicatario in via definitiva con determinazione n. 1248 del 14 settembre 2011, previa positiva verifica della congruità dell’offerta, a seguito dell’autonomo sub procedimento di cui agli artt. 87 e 88 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.
L’odierna ricorrente impugna il suddetto provvedimento di aggiudicazione definitiva, unitamente agli ulteriori atti del procedimento di gara in epigrafe specificati inerenti il sub procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, deducendo censure così riassumibili:
I. Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 “Codice Contratti pubblici”, violazione degli artt. 5 ed 11 del Disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà , travisamento, erronea presupposizione, illogicità manifesta: la commissione giudicatrice non si sarebbe avveduta che il Consorzio TRA.DA avrebbe erroneamente ed irrimediabilmente derogato ai trattamenti salariali minimi attestati dalla Direzione Provinciale del Lavoro competente per territorio; infatti, il costo orario indicato dal Consorzio, per un autista di livello C2, risulterebbe ammontare a 12,72 euro, mentre il costo attestato dalla Direzione Provinciale ammonterebbe a 14,38 euro;
II. Violazione sotto distinto profilo degli artt. 86, 87 e 88 del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, violazione degli artt. 5 e 11 del Disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà , travisamento, erronea presupposizione, illogicità manifesta: il Consorzio aggiudicatario e la commissione giudicatrice sarebbero incorsi in evidente errore nell’indicazione delle ore necessarie ad assicurare il servizio di trasporto settimanale presso gli impianti sportivi, essendo le ore totali di prestazione del servizio pari a 4.464 per anno e non già 3.744; la dimostrazione empirica dell’anomalia dell’offerta sarebbe comunque dimostrata dalle percentuali di ribasso indicate dagli altri partecipanti, di molto inferiori;
III. Violazione sotto distinto profilo degli artt. 86, 87 e 88 del D.lgs. 12 aprile 2006 n.1, violazione degli artt. 5 e 11 del Disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà , travisamento, erronea presupposizione, illogicità manifesta: le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria nel sub procedimento di verifica dell’anomalia sarebbero erronee anche quanto al dato oggettivo dei chilometri da percorrere annualmente, decisamente sottostimato.
La ricorrente chiede, inoltre, il subentro nel contratto medio tempore stipulato con il controinteressato, previa dichiarazione di relativa inefficacia; in via subordinata, la condanna al risarcimento del danno per equivalente, commisurato ai costi di partecipazione ed al mancato utile conseguito.
Si sono costituiti sia il Comune di Altamura che il controinteressato Consorzio TRA.DA. chiedendo il rigetto del gravame, evidenziando in necessaria sintesi:
– la sussistenza di particolari vantaggi contributivi di cui l’aggiudicatario avrebbe comprovato di poter usufruire;
– la carenza, nella fattispecie, di tabelle ministeriali di riferimento, dovendosi necessariamente fare riferimento alla vigente contrattazione collettiva, nei cui confronti la retribuzione indicata dal Consorzio sarebbe pienamente in linea, così come risulterebbe dall’attestazione vidimata dalla Direzione Provinciale di Bari in data 4 novembre 2011;
– le ore destinate alle festività infrasettimanali (96 ore) sarebbero ricomprese dal vigente CCNL nel trattamento retributivo mensile, ragion per cui la pretesa della ricorrente sarebbe del tutto errata in quanto tesa a confondere il concetto di “retribuzione oraria” con quello di “costo orario”;
– l’assenza dal lavoro per le suddette festività non potrebbe pertanto comportare alcun costo aggiuntivo tale da portare ad aumentare il costo orario del singolo dipendente, con conseguente pieno rispetto, da parte dell’impresa aggiudicataria, del costo del lavoro e piena affidabilità dell’offerta presentata.
Con ordinanza n. 880/2011, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare, ritenendo ad un sommario esame non censurabile la valutazione operata dalla commissione, in ragione dell’attestazione della stessa Direzione del Lavoro (4 novembre 2011) della congruità in concreto del costo orario di euro 12,72 depositata dal controinteressato.
Con atto di motivi aggiunti depositato il 9 dicembre 2011, la ricorrente lamenta la mancata dichiarazione di decadenza dell’aggiudicazione definitiva e conseguente declaratoria di inefficacia del contratto, non essendo il Consorzio TRA.DA in possesso della certificazione di qualità aziendale necessaria per beneficiare della riduzione del 50 % della cauzione da prestare. Lamenta inoltre la mancata considerazione, da parte del Consorzio medesimo, degli aumenti retributivi contrattuali per gli anni 2013 e 2014. Chiede altresì la revoca della suesposta ordinanza 880/2011 alla luce della sopravvenuta nota prot. 89100 del 16 novembre 2011, con cui la Direzione Provinciale del Lavoro in risposta a sua richiesta, ha emendato il costo orario precedentemente determinato in 12,72 euro, ricalcolandolo in 13,52 euro.
Il Consorzio controinteressato presenta inoltre ricorso incidentale avente ad oggetto l’impugnazione degli atti di gara nella parte in cui non viene disposta l’esclusione della ricorrente principale, deducendo le seguenti censure, così riassumibili:
I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.lgs. 163/2006, violazione e falsa applicazione del bando di concorso e del disciplinare: la Speedy Enterprise s.r.l. non avrebbe reso in sede di gara le dichiarazioni in ordine all’inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs. 163/2006 in capo all’amministratore della “Schiavone Viaggi di Schiavone Salvatore & C s.n.c.” quale soggetto cedente il ramo d’azienda ;
II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 49 del D.lgs. 163/2006, violazione e falsa applicazione del bando di concorso e del disciplinare: le dichiarazioni presentate sia dall’impresa concorrente che dall’impresa ausiliaria non sarebbero conformi alle disposizioni di gara; la dichiarazione di avvalimento sarebbe carente dell’indicazione delle risorse necessarie messe a disposizione in favore della ricorrente principale;
III. Violazione e falsa applicazione dell’ art. 38 comma 1 lettera h) del D.lgs. 163/2006, violazione e falsa applicazione del bando di concorso e del disciplinare: l’impresa ausiliaria Spadaro Viaggi s.r.l. avrebbe reso false dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti morali.
La Speedy Enterprise s.r.l. ha ampiamente controdedotto a tutte le suesposte censure, evidenziandone la complessiva infondatezza.
In data 15 novembre 2011 è stato sottoscritto il contratto di appalto tra il Comune di Altamura e il Consorzio TRA.DA.
Con ordinanza n. 12/2012, questa Sezione ha respinto anche la suddetta istanza di revoca dell’ordinanza cautelare n. 880/2011, atteso ad un sommario esame: “- che la nuova attestazione della Direzione Provinciale del Lavoro del 16 novembre 2011, sopravvenuta alla pubblicazione della suesposta ordinanza, pur rettificando il costo orario indicato dal Consorzio controinteressato in sede di giustificazioni sull’anomalia, dà espressamente atto che le ore “non lavorate” costituiscono “voci variabili collegate alle singole realtà aziendali”; – che quanto all’incidenza delle festività infrasettimanali sul costo orario, l’art 21 del CCNL di riferimento le ricomprende nella retribuzione mensile, non costituendo costo aggiuntivo per il Consorzio controinteressato”.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 24 ottobre 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
2. Preliminarmente, quanto all’ordine logico di trattazione delle domande, ritiene il Collegio di affrontare con priorità l’esame del ricorso principale, pur avendo il gravame incidentale carattere “paralizzante” – in quanto diretto all’annullamento degli atti di gara limitatamente alla mancata esclusione della ricorrente principale – per ragioni di economia processuale, in relazione alla relativa evidente infondatezza (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4; T.A.R. Lazio Roma sez. III 07 ottobre 2011, n. 7808) con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale.
3. Il ricorso principale è infondato e va respinto.
3.1. Con il ricorso in epigrafe la Speedy Enterprise s.r.l. quale seconda classificata nella gara per l’aggiudicazione dell’appalto di servizi di che trattasi, contesta l’aggiudicazione definitiva effettuata in favore del Consorzio TRA.DA., odierno controinteressato, ai fini del subentro nell’aggiudicazione, previa dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato; segnatamente, contesta il sub procedimento di verifica della congruità dell’offerta del Consorzio sospettata di anomalia, stante l’asserita ingiustificata deroga ai trattamenti salariali minimi inderogabili attestati dalla Direzione Provinciale del Lavoro competente per territorio.
E’pacifica tra le parti, per l’attività oggetto dell’appalto, l’assenza di tabelle ministeriali attestanti il costo del lavoro, ragion per cui è fatto obbligo, per la relativa verifica di congruità , rapportarsi alla vigente contrattazione collettiva di riferimento, nella fattispecie costituita dal CCNL “Autorimesse – Noleggio” del 18 dicembre 2010, depositato in giudizio.
Costituisce invece questione controversa tra le parti la congruità del costo orario che l’impresa deve sostenere per ogni singolo dipendente nel servizio oggetto della gara.
Ritiene il Collegio, confermando quanto già ampiamente sostenuto in sede cautelare, del tutto errata la determinazione effettuata della ricorrente del suddetto costo orario, dovendosi escludere che le 96 ore destinate alle festività infrasettimanali debbano essere considerate e quindi sottratte dal monte ore teorico, al fine di calcolare il costo orario medio sostenuto dal datore di lavoro.
A tale conclusione è agevole giungere proprio sulla base dell’art. 21 comma 6 del vigente CCNL, laddove è esplicitato che “il trattamento di festività non lavorate è compreso nel trattamento retributivo mensile”.
D’altronde quanto sopra esposto risulta confermato – nè poteva essere diversamente – dalla stessa Direzione Provinciale del Lavoro di Bari (vedi nota del 16 novembre 2011) laddove dà espressamente atto che le ore “non lavorate” costituiscono “voci variabili collegate alle singole realtà aziendali” pur riscontrando uno scostamento del costo orario indicato in sede di offerta (12,72 euro) rispetto ai minimi tabellari applicabili (13,52 euro). Pur trattandosi di attestazioni tecniche prive di valore probatorio certificativo ed assoluto, esse costituiscono comunque un elemento di riscontro oggettivo, in quanto provenienti da organismo pubblico, terzo rispetto alle parti ed alla controversia, nonchè dotato di specifica competenza in materia (ex multis T.A.R. Calabria – Reggio Calabria sez. I 11 novembre 2011, n. 817). Peraltro, la ricorrente non fornisce sul punto argomenti di prova atti a dimostrarne l’erroneità o l’intrinseca inattendibilità .
Da ultimo, la suddetta Direzione con nota prot. 4839 del 19 gennaio 2012, depositata in giudizio, ha ribadito la conformità ai minimi tabellari previsti dal CCNL di settore quanto alla parte retributiva (retribuzione diretta, indiretta e trattamento di fine rapporto) restando esclusa dalla verifica il costo orario “stante l’assenza per lo specifico settore di tabelle che ne determinino l’esatto importo”.
Ne consegue che il lieve scostamento del costo orario riscontrato dalla Direzione Provinciale (vedi nota del 16 novembre 2011), non incidendo sulla retribuzione globale garantita dalla contrattazione collettiva e non costituendo appunto ulteriore costo per il controinteressato, non determina alcuna inosservanza dei minimi tabellari sul costo del lavoro contrattualmente garantiti.
3.2. Ciò determina l’infondatezza di tutte le censure di cui al I motivo.
3.3. Parimenti infondate sono le doglianze di cui ai motivi di gravame II e III.
Il monte ore annuo indicato dal Consorzio TRA.DA risulta congruo ad assicurare l’espletamento del servizio, in relazione al fatto che il Capitolato (allegato n. 3 pag. 4) non impone che per ogni turno indicato per il servizio di trasporto settimanale presso gli impianti sportivi, l’impresa dedichi 2 ore, essendo le fasce orarie indicative soltanto del periodo in cui devono svolgersi le corse e non della durata inderogabile della prestazione richiesta.
Quanto alla non congruità della voce attinente al chilometraggio annuo ai fini della determinazione del costo del gasolio, la quantificazione in 148,320 chilometri operata dal controinteressato in sede di offerta risulta anch’essa in linea con le previsioni della lex specialis (allegato A lettera B) risultando tale presunta percorrenza comprensiva delle visite guidate e del servizio presso gli impianti sportivi.
4. Infine, quanto alle doglianze dedotte con i motivi aggiunti, in disparte gli eccepiti profili di irricevibilità , potendosi esse sollevare in sede di ricorso introduttivo, basta rilevare come la ricorrente non abbia fornito ex art. 64 cod. proc. amm. la prova, rientrante nella propria piena disponibilità , della concreta operatività degli aumenti contrattuali per il periodo contrattuale di riferimento. Parimenti infondata è la censura consistente nella illegittima omessa dichiarazione di decadenza dell’aggiudicazione, atteso il deposito in giudizio del rinnovo della certificazione di qualità della consorziata Donato Trasporti s.r.l., designata per l’esecuzione del servizio.
Anche le doglianze di cui ai motivi aggiunti vanno pertanto respinte.
5. Come noto e più volte ribadito anche da questa Sezione, il giudizio di verifica della congruità di un’offerta sospetta di anomalia, per giurisprudenza consolidata, ha natura “globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme”, con irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento; esso non ha per oggetto “la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto, rilevando che l’offerta nel suo complesso appaia “seria” (ex multis Consiglio di Stato sez. IV 23 luglio 2012, n. 4206; id. sez. V 22 febbraio 2011, n. 1090; sez. VI 24 agosto 2011, n. 4801; T.A.R. Puglia – Bari sez. I, 8 marzo 2012, n. 506).
Risulta inoltre diffusa, benchè non pacifica, l’opzione giurisprudenziale secondo cui in tema di anomalia delle offerte, sussiste un puntuale ed analitico onere di motivazione “solo nel caso in cui l’Amministrazione esprima un giudizio negativo sulle giustificazioni”, mentre non sussiste nel caso di esito positivo della relativa verifica, essendo sufficiente in tal caso motivare il provvedimento per relationem alle giustificazioni presentate dal concorrente, sempre che esse non siano manifestamente illogiche (T.A.R. Sicilia – Catania sez. III 30 maggio 2012, n. 1416; Consiglio di Stato sez. V 18 aprile 2012, n. 1513; id. sez. V, 20 giugno 2011, n. 3675; id. 13 febbraio 2010, n. 741; id. sez. V, 18 aprile 2012, n. 1513; T.A.R. Puglia – Bari sez. I, 8 marzo 2012, n. 506).
5.1. Muovendo da tali considerazioni, ritiene il Collegio, conclusivamente, che, nel caso in esame, la verifica di congruità dell’offerta sospettata di anomalia effettuata dalla stazione appaltante sia immune da tutte le censure dedotte, alla luce delle giustificazioni fornite dal Consorzio interessato e delle esaminate attestazioni della Direzione Provinciale del Lavoro, risultando l’offerta presentata conforme ai minimi tabellari del costo del personale di cui alla vigente contrattazione collettiva, e nel complesso, attendibile.
6. Per i suesposti motivi il ricorso principale come integrato dai motivi aggiunti è infondato e va respinto; è conseguentemente inammissibile, ai sensi degli artt. 121 e seg. cod. proc. amm., la domanda di caducazione del contratto e di accertamento del diritto al subentro, rivestendo carattere pregiudiziale il previo annullamento, da parte del giudice, del provvedimento di aggiudicazione
Il ricorso incidentale è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
– respinge il ricorso principale ed i motivi aggiunti;
– dichiara inammissibile la domanda risarcitoria di cui al ricorso principale;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore del Comune di Altamura e del Consorzio TRA.DA, in misura di 4.000,00 euro ciascuno, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore