- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Atto impugnabile – Atti di indirizzo – Atto endoprocedimentale – Carenza di immediata lesività – Inammissibilità

2. Procedimento amministrativo – Autotutela – Qualificazione – Annullamento d’ufficio – Presupposti – Principi – Violazione – Non sussiste

3. Contratti pubblici – Concessioni di costruzione e gestione – Project financing – Requisiti essenziali

4. Risarcimento del danno – Procedimento amministrativo – Autotutela – Qualificazione – Legittimità – Infondatezza della domanda

5. Procedimento amministrativo – Annullamento d’ufficio di atti incidenti su rapporti contrattuali – Mancata aggiudicazione – Obbligo di indennizzo previsto dall’art. 1, comma 136 l. n. 311/2004 – Non sussiste

1. àˆ inammissibile il ricorso proposto contro atti di indirizzo, in quanto essi, avendo natura endoprocedimentale sono privi di immediata e autonoma lesività (nella fattispecie il ricorrente aveva impugnato un atto di indirizzo della G.C. diretto al dirigente per l’esercizio dell’autotutela di precedenti provvedimenti emanati e connessi alla procedura di project financing).

2. Ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 21 nonies e 21 octies della l. 241/1990 vi è interesse pubblico all’annullamento d’ufficio del provvedimento illegittimo in quanto precedentemente emanato in palese violazione di norme di legge, sussistendo, peraltro, nel caso di specie anche l’interesse pubblico previsto in re ipsa dal comma 136 della l. 311/2004 per i provvedimenti illegittimi con oneri a carico della p.A., interesse consistente nel minor esborso di danaro pubblico derivante all’amministrazione dall’atto di autotutela. L’ascrivibilità della fattispecie alla disposizione speciale su richiamata esclude, inoltre, la violazione del principio del termine ragionevole per l’esercizio dell’autotutela, termine fissato dalla norma in tre anni dall’efficacia del provvedimento successivamente annullato. (Nel caso di specie si trattava della decisione della stazione appaltante di annullare d’ufficio atti connessi alla procedura di project financing inficiati da vizi di legittimità e determinanti l’esborso di denaro nella misura dei canoni annuali previsti nel bando come dovuti dal Comune al concessionario).

3. Il project financing, ai sensi dell’art. 153 d.lgs. n. 163/2006, postula un contratto di concessione e costruzione in senso stretto con utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti ed il conseguente diritto del concessionario di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio e/o lavoro con assunzione del rischio legato all’aleatorietà della domanda delle prestazioni (nella specie il bando annullato in autotutela prevedeva che l’utile del concessionario consistesse nel mero introito del canone annuo posto a carico dell’Amministrazione).

4. Non è produttivo di danno ingiusto un provvedimento in autotutela legittimo. Trattandosi, peraltro, nel caso di specie, di annullamento di ufficio ai sensi del 21 nonies l. 241/1990 e non di revoca, non è dovuto l’indennizzo previsto dall’ar.t 21 septies l. 241/1990.

5. Il comma 136 dell’art. 1 l. n. 311/2004 prevede la corresponsione dell’indennizzo a seguito di annullamento in autotutela di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali anche se ancora in corso, sicchè nel caso di annullamento d’ufficio di atti di gara sussiste il diritto all’indennizzo di cui alla cennata disposizione, laddove sia stata già disposta l’aggiudicazione definitiva con conseguente stipulazione del contratto, circostanza assente nel caso di specie, dove l’aggiudicazione definitiva non era ancora intervenuta.

N. 01953/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00367/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 367 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da Citelum S.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Barberio, Stefano Porcu e Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso l’avv. Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, 150;

contro
Comune di Altamura, rappresentato e difeso dagli avv.ti Emilio Bonelli e Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso l’avv. Franco Gagliardi La Gala in Bari, via Abate Gimma, 94;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Altamura n. 1 in data 12 gennaio 2010, mediante la quale è stato dato indirizzo al dirigente del 7° Settore “di revocare tutti gli atti connessi alla procedura di gara per l’ampliamento, manutenzione straordinaria e concessione della gestione della pubblica illuminazione cittadina e artistica del centro storico”;
– della conseguente determinazione dirigenziale, se emanata ed esistente;
– ove occorra, della nota prot. n. 3672 in data 21.1.2010, mediante la quale è stato dato avvio al procedimento di revoca degli atti di cui al project financingrelativo alla pubblica illuminazione cittadina;
– e, ancora, sempre ove occorra, della determinazione del Dirigente del 7° Settore n. 1461 in data 6.11.2009, nella parte in cui reputa, in tutto o in parte, non adeguata tecnologicamente e/o economicamente la proposta della ricorrente;
quanto al primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 19 aprile 2010, per il risarcimento del danno o, in subordine, per la liquidazione del giusto indennizzo;
quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 7 luglio 2011, per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Altamura n. 59 del 19.5.2011 – comunicata con nota prot. n. 24843 del 24.5.2011 e ricevuta in data 3.6.2011 a firma del Dirigente del 7° Settore – che “preso atto delle valutazioni negative espresse dalla Commissione tecnica giudicatrice dell’appalto ¦ riconvocata con determinazione dirigenziale n. 1389 del 27.10.2010 in merito agli aspetti tecnico economici … della relazione del Dirigente dei VI Settore LL.PP. datata 7.04.2011, allegata alla presente” ha deliberato di annullare in autotutela il proprio provvedimento n. 85 del 28.7.2008, con cui si approvava il progetto preliminare per l’ampliamento, manutenzione straordinaria e gestione della pubblica illuminazione cittadina e si nominava la ricorrente Citelum S.A. promotore nel procedimento di project financing, e gli atti ad esso connessi;
– della nota prot. n. 24843 del 24.5.2011 e ricevuta in data 3.6.2011 a firma del Dirigente del 7° Settore;
– della non conosciuta, nè mai comunicata, determinazione dirigenziale n. 89 del 27.10.2010 con la quale è stata riconvocata la Commissione giudicatrice “ai fine di acquisire ulteriori delucidazioni in ordine agli aspetti tecnico economici”;
– di tutti gli atti della Commissione, in specie del verbale in data 18.11.2010, del verbale in data 4.3.2011 e dei rispettivi allegati A e B, della relazione per la Giunta Comunale stilata dal Dirigente del VI Settore in data 7.4.2011;
– ove occorra, delle note in data 2.11.2010 e 18.1.2011, entrambe a firma del Dirigente del VI Settore;
– della determinazione del Dirigente del 6° Settore del Comune di Altamura n. 734 del 31.5.2011 – comunicata con nota prot. n. 26345 in data 7.6.2011 a firma del Dirigente del 6° Settore – mediante la quale sono state annullate in autotutela le proprie precedenti determinazioni nn. 1760 del 9.11.2008, 598 del 29.4.2009 e 14.7.2009;
– della nota prot. n. 26345 in data 7.6.2011 a firma del Dirigente del 6° Settore;
– ove occorra, della nota prot. n. 17006 del 8.4.2011;
e per il risarcimento di tutti i danni, anche da ritardo, subiti dalla ricorrente Citelum S.A. o, in stretto subordine, per la liquidazione del giusto indennizzo;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Altamura;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2012 per le parti i difensori avv.ti Mauro Barberio, Gennaro Notarnicola, Emilio Bonelli e Franco Gagliardi La Gala;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Il Comune di Altamura con deliberazione del Consiglio Comunale n. 30 del 30.5.2006 approvava le modifiche al programma triennale delle opere pubbliche 2006/2008.
Tra queste era compreso l’ampliamento e la manutenzione straordinaria della pubblica illuminazione cittadina e dell’illuminazione artistica nel centro storico, da finanziarsi mediante procedura di project financing con oneri a totale carico del proponente e a costo invariato rispetto all’attualità .
L’Amministrazione procedeva, quindi, con la pubblicazione di un avviso pubblico indittivo di project financing, in seguito al quale l’odierna ricorrente Citelum S.A. presentava la propria domanda.
In data 22.5.2007 la Commissione giudicatrice, valutate le offerte pervenute, assegnava a quella della ricorrente un punteggio tecnico pari a 99 punti su 100 disponibili, qualificando, quindi, la proposta di Citelum come straordinaria e di pubblico interesse.
La Giunta con deliberazione n. 85 del 28.7.2008 deliberava l’approvazione del progetto preliminare, presentato dalla dedudente, come modificato in esito agli accordi intercorsi con il Comune nelle riunioni tenutesi nei giorni 10.12.2007, 22.1.2008 e 7.2.2008, nominandola contestualmente soggetto promotore.
In data 9.11.2008 con determinazione n. 1760, il Comune indiceva la procedura selettiva per l’aggiudicazione dei lavori di ampliamento, manutenzione straordinaria e concessione della gestione della pubblica illuminazione, alla quale, tuttavia, non partecipava alcuna impresa.
Successivamente la procedura di gara veniva rinnovata con determinazione n. 598 del 29.4.2009.
Considerato che anche la seconda procedura di gara andava deserta, in data 14.7.2009 il Dirigente del 7° Settore del Comune di Altamura determinava di dare atto della diserzione della gara indetta ed allo stesso tempo comunicava “la presa d’atto al promotore e contestualmente … l’inoltro della documentazione di rito”.
In data 6.11.2009 il Dirigente del 7° Settore si esprimeva nei termini di seguito indicati:
«¦ Ritenuto indispensabile ¦, prima di procedere al completamento dell’iter giuridico – amministrativo di affidamento dei lavori e del servizio come previsto dalla vigente normativa in materia di P.F., con stipula del relativo contratto, di dover acquisire un autorevole parere in merito alla validità tecnologica ed economica del Progetto di Finanza;
Ritenuto che i Componenti tecnici della Commissione Giudicatrice allora nominata dalla A.C. per la verifica del progetto abbiano la necessaria competenza tecnica per la rivisitazione del progetto all’attualità non solo, ma abbiano una buona conoscenza del progetto stesso avendolo già esaminato e giudicato; ¦
¦ determina ¦ di stabilire, per le ragioni espresse in narrativa, di verificare la convenienza all’attualità per l’Amministrazione Comunale di stipulare il contratto con la Citelum S.A. di Parigi alle condizioni offerte nel Progetto di Finanza dalla stessa Ditta come approvate dalla Giunta Comunale con deliberazione n. 85 del 28/07/2008 di individuazione dell’impresa “Promotore”;
di stabilire che venga riconvocata, al fine di verificare la validità alla data attuale del Progetto di Finanza della P.I. della Ditta “Promotore” Citelum S.A. di Parigi e la eventuale onerosità del contratto da stipularsi, la Commissione Giudicatrice del Progetto nominata con deliberazione di G.C. n. 40 del 2/5/2007 ¦».
La Commissione giudicatrice, riunitasi al tal fine in data 24.11.2009, stabiliva di riconfermare “¦ il permanere della validità tecnica e la congruità economica del progetto presentato dalla Citelum”.
Nonostante tale parere, la Giunta Comunale, con il provvedimento impugnato (deliberazione n. 1/2010), dava indirizzo al Dirigente del VII Settore di revocare tutti gli atti connessi alla procedura di gara per l’ampliamento, manutenzione straordinaria e concessione della gestione della pubblica illuminazione cittadina e artistica del centro storico sulla base della seguente motivazione:
«¦ durante gli anni trascorsi tra la valutazione del progetto da parte della Commissione appositamente nominata sono sopraggiunte sostanziali modifiche normative e rilevanti innovazioni tecnologiche; in particolare: l’ENEL non detiene più il monopolio della fornitura di energia elettrica per cui occorre valutare ed individuare il fornitore di riferimento rispetto al quale impostare la determinazione del canone annuale di avvio del servizio ¦ utilizzo di lampade a LED; occorre verificare la fattibilità sia tecnica che contrattuale dell’utilizzo di tecnologie più avanzate (quali l’utilizzo dei LED) per la ottimizzazione dei consumi e con quali ricadute di risparmio economico per l’Amministrazione comunale».
Ed ancora: «¦ Verificato … il quadro normativo di riferimento ed accertato che la legge regionale n. 15 del 23 novembre 2005 recante “misure urgenti per il contenimento dell’inquinamento luminoso e per il risparmio energetico” obbliga i Comuni a dotarsi del piano comunale per il risparmio energetico e la riduzione dell’inquinamento luminoso da inserire nel PUG e nei PUE, al fine di tendere ad uno sviluppo sostenibile e migliorabile della qualità della vita. Accertato che il regolamento regionale n. 13 del 22 agosto 2006, di attuazione della predetta legge regionale n. 15/2005, nel ribadire l’obbligatorietà del piano, ha previsto incentivi per i Comuni che intendono dotarsi di piani per l’illuminazione a più basso impatto ambientale e l’ammissione al finanziamento nell’ambito del POR Puglia degli interventi inseriti nei piani di risanamento ambientale dei predetti piani e inseriti nel bilancio ambientale di previsione dell’Ente. Ribadita dal predetto regolamento la necessità di dotarsi, entro quattro anni dall’entrata in vigore della legge regionale n. 15/2005, di piani necessari per disciplinare le nuove istallazioni in accordo con il dlgs 30 aprile 1992, n. 285 “Nuovo codice della strada” e successive integrazioni e modifiche, con le leggi statali 9 gennaio 91 n. 9 e n. 10 “Piano energetico nazionale”, con il DM Infrastrutture e Trasporti del 5 novembre 2001 “Norme funzionali e geometriche per la costruzione delle strade” ¦».
La ricorrente Citelum S.A. impugna con l’atto introduttivo la citata deliberazione della Giunta Comunale di Altamura n. 1/2010, la nota prot. n. 3672 del 21.1.2010 mediante la quale è stato dato avvio al procedimento di revoca degli atti di cui al project financing e la determinazione del dirigente del 7° Settore n. 1461 del 6.11.2009 nella parte in cui reputa, in tutto o in parte, non adeguata tecnologicamente e/o economicamente la proposta formulata dalla stessa Citelum.
Deduce motivi così sinteticamente riassumibili:
1) violazione dell’art. 21 quinquies legge 7 agosto 1990, n. 241; eccesso di potere per illogicità e carenza di pubblico interesse alla revoca degli atti di gara; violazione del giusto procedimento; difetto di motivazione: il provvedimento gravato sarebbe stato posto in essere in violazione dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990 poichè non ricorre nel caso di specie alcuna sopravvenienza che legittimerebbe l’Amministrazione alla revoca; il mutamento del quadro normativo di cui si fa menzione nella motivazione del provvedimento (i.e. liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica e legge regionale n. 15/2005) sarebbe preesistente rispetto all’adozione dell’atto revocato; in ogni caso la Commissione giudicatrice ha attribuito il punteggio massimo al progetto proposto dalla odierna ricorrente e comunque, ove ritenuto necessario, avrebbe potuto concordare con la deducente le modifiche da apportare al progetto originario; comunque la Commissione in sede di parere ha ribadito in data 24.11.2009 la permanente validità e bontà del progetto proposto da Citelum;
2) eccesso di potere per illogicità manifesta e per violazione del giusto procedimento: l’Amministrazione comunale, sebbene abbia richiesto alla Commissione ed ottenuto espresso parere in ordine alla valenza tecnico – economica della proposta della ricorrente, non ne avrebbe tenuto conto; pertanto, l’Amministrazione si sarebbe discostata da un parere tecnico senza fornire giustificazione in ordine al non accoglimento dei rilievi dell’organo consultivo;
3) incompetenza: la procedura di project financing per cui è causa è stata bandita dall’Amministrazione comunale sulla base di una espressa deliberazione del Consiglio comunale; conseguentemente, la revoca sarebbe dovuta essere adottata non già dalla Giunta Municipale, bensì dallo stesso Consiglio comunale.
Con il primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 19 aprile 2010 Citelum S.A. invoca la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno derivante dall’adozione dei provvedimenti gravati con l’atto introduttivo ovvero, in subordine, la corresponsione di un congruo indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990.
Successivamente, a seguito di notifica di un atto di diffida da parte di Citelum, il Dirigente Comunale comunicava in data 2 novembre 2010 che la Commissione di gara era stata riconvocata.
In data 3 giugno 2011 la ricorrente veniva a conoscenza della definizione del procedimento che ha portato il Dirigente del VI Settore e la Giunta ad annullare tutti gli atti relativi alla gara di project financing.
Con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 7 luglio 2011 Citelum S.A. impugna la deliberazione della Giunta comunale di Altamura n. 59/2011 di annullamento in autotutela del precedente provvedimento n. 85/2008 e la consequenziale determina dirigenziale n. 734/2011.
La deliberazione n. 59/2011 prende atto del parere negativo espresso alla Commissione giudicatrice in data 4.3.2011 “¦ sussistendo un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento di tutta la procedura, stante, come sopra evidenziato, la manifesta violazione delle norme in materia di pubblici appalti e tenuto conto che non è ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva della gara”.
Inoltre, il sopracitato atto della Giunta dà atto della menzione nella relazione del 7.4.2011 del Dirigente del VI Settore di “un pregnante e assorbente profilo di illegittimità della procedura di project financing posta in essere dal Comune di Altamura, considerato che il progetto della Citelum non si inquadra nello schema normativamente prefigurato dall’art. 153 del Codice degli Appalti, in quanto il promotore si offre di realizzare l’ammodernamento e l’ampliamento degli impianti di pubblica illuminazione dietro la corresponsione di un canone annuo”.
Secondo la relazione del 7.4.2011 del Dirigente del VI Settore (richiamata dalla motivazione del provvedimento n. 59/2011 di cui costituisce parte integrante e sostanziale) «¦ il progetto a suo tempo approvato con deliberazione di G.C. n. 85/2008 non si inquadra nello schema normativo del c.d. project financing. Nella fattispecie che ci occupa, al contrario, il promotore propone la gestione per 25 anni dell’intero impianto di pubblica illuminazione comunale, ma offre di realizzare l’ammodernamento e l’ampliamento solo di una parte di esso, richiedendo il versamento di un canone annuo, sebbene la legge preveda al più il concorso pubblico mediante il pagamento di un prezzo sul valore dell’opera realizzata, e non mediante il pagamento di un canone periodico per l’erogazione del servizio (nella specie, manutenzione degli impianti elettrici). Nella fattispecie in esame risulta del tutto assente il profilo, essenziale nella concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche, dello sfruttamento economico del bene da parte del concessionario, risolvendosi, il suo utile, nel solo introito di un canone periodico a carico dell’amministrazione concedente … Discende da tali rilievi la conclusione della radicale difformità dal modello legale dello schema procedurale adottato dall’amministrazione comunale, che induce lo scrivente dirigente a ritenere opportuno l’annullamento di tutti gli atti sinora adottati, ¦».
La Citelum deduce censure così sinteticamente riassumibili:
1) eccesso di potere per illogicità manifesta; eccesso di potere per sviamento; eccesso di potere per errore di fatto; violazione del giusto procedimento; difetto di istruttoria: la deducente avrebbe rispettato pedissequamente quanto imposto dalla lex specialis di gara; le contestazioni mosse nel provvedimento di annullamento in autotutela riguarderebbero aspetti espressamente contemplati nel bando e comunque non imputabili alla Citelum (la gestione per 25 anni era, infatti, stabilita dal bando stesso; l’ampliamento e l’ammodernamento è attualmente relativo solo ad una parte dell’impianto per esclusiva responsabilità della stazione appaltante in quanto a distanza di 3 anni la consistenza e la necessità di ulteriori impianti e del numero dei punti luce è evidentemente aumentata; per quanto concerne la mancanza dello sfruttamento economico del bene da parte del concessionario, la Citelum ha presentato una proposta e ha vinto la gara sulla base di un bando formato ed imposto dalla Amministrazione comunale; la constatazione della non ricorrenza nel caso di specie di una ipotesi di concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche non è dipeso dalla deducente, ma da quanto imposto dalla legge di gara); in ogni caso nessuno degli elementi indicati dalla stazione appaltante sarebbe ostativo ad un aggiornamento della proposta; in ogni caso, l’Amministrazione avrebbe deciso di non affidare la gara alla Citelum; invece di proporre variazioni, il dirigente comunale e la Giunta comunale hanno deciso di annullare in autotutela una gara asseritamente valida, legittima e conveniente; inoltre – secondo la prospettazione di parte ricorrente – non sarebbe sussistente nel caso di specie l’interesse pubblico, concreto ed attuale, all’annullamento della gara, interesse su cui la resistente non motiva adeguatamente; la decisione presa sarebbe – anche sotto tale punto di vista – arbitraria, illegittima ed illogica; peraltro, la Commissione di gara si sarebbe esclusivamente limitata ad affermare nel parere del 4.3.2011 che “la proposta corretta con le modifiche e/o integrazioni suggerite dalla Commissione nelle relazioni tecniche ¦, garantirebbe un nuovo equilibrio economico all’operazione ¦”; pertanto, la scelta del Dirigente di proporre successivamente alla Giunta comunale di annullare in autotutela la garade qua perchè “il progetto a suo tempo approvato con deliberazione di Giunta comunale n. 85/2008 non si inquadra nello schema normativo del project financing” è irragionevole in quanto la Citelum avrebbe osservato pedissequamente il bando di gara e l’intera lex specialis di gara;
2) l’istante richiama i vizi precedentemente proposti con l’atto introduttivo.
La Citelum ripropone, infine, l’istanza risarcitoria ovvero, in subordine, la domanda di corresponsione dell’indennità di cui all’art. 21 quinquies legge n. 241/1990.
Si è costituito il Comune di Altamura, resistendo al gravame.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 10 ottobre 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo debba essere dichiarato inammissibile.
Invero, gli atti impugnati con il ricorso introduttivo hanno natura meramente endoprocedimentale e, quindi, non possono essere considerati lesivi, in quanto non suscettibili di incidere immediatamente sulla posizione giuridica dell’interessato.
Viene, in particolare, in rilievo un mero atto di indirizzo (i.e. deliberazione di Giunta Comunale n. 1/2010) diretto al Dirigente del 7° Settore al fine di revocare tutti gli atti connessi alla procedura di project financing per cui è causa.
Trattasi, infatti, di atti non immediatamente impugnabili, in quanto non idonei ad interrompere definitivamente il procedimento e, quindi, non immediatamente lesivi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2011, n. 3458).
Quanto alla domanda demolitoria formulata con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 7 luglio 2012 avverso la deliberazione della Giunta Comunale di Altamura n. 59/2011 (di annullamento in autotutela del precedente provvedimento n. 85/2008), va evidenziato che la citata delibera n. 59/2011 appare – ad avviso di questo Collegio – congruamente e correttamente motivata ai sensi dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990 in ordine alla sussistenza dei presupposti normativi legittimanti l’Amministrazione ad esercitare il potere di annullamento in autotutela.
A tal riguardo, va rimarcato che la procedura di “project financing” per cui è causa (così definita dall’avviso pubblico il quale richiama espressamente l’art. 153 dlgs n. 163/2006 in tema di “Finanza di progetto”) posta in essere dal Comune di Altamura non si inquadra – a ben vedere – nello schema normativamente previsto dall’art. 153 dlgs n. 163/2006 nella versione vigente all’epoca della pubblicazione dell’avviso pubblico (“I soggetti di cui al comma 2, di seguito denominati «promotori», possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità , inseriti nella programmazione triennale di cui all’articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, tramite contratti di concessione, di cui all’articolo 143, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi”).
Peraltro, ai sensi dell’art. 143, comma 1 dlgs n. 163/2006 “Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità , e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonchè la loro gestione funzionale ed economica”.
Ed ancora, in forza del comma 3 dell’art. 143 dlgs n. 163/2006 “La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.”.
Le disposizioni analizzate operano un evidente riferimento alla nozione comunitaria di “concessione” cui si ricollega il project financing, nozione implicante il diritto di gestione dell’opera da parte del concessionario cui si accompagna un prezzo con conseguente assunzione, da parte del concessionario, del rischio legato alla gestione del servizio in questione.
Pertanto, la concessione, sia di lavori sia di servizi, si caratterizza per la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato selezionato attraverso il diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio con rischio a proprio carico, legato alla aleatorietà della domanda di prestazioni.
Nel caso di specie, tale rischio non sussiste in quanto l’art. 6 del bando di gara (allegato alla determinazione n. 1760/2008 che richiama i concetti di “project financing” e di affidamento in “concessione”) contempla espressamente un corrispettivo in favore del concessionario posto a carico dell’Amministrazione comunale.
Ne deriva che la società ricorrente non si accollerebbe alcun rischio dall’assumere la gestione delle opere per cui è causa; nè si verificherebbe alcun trasferimento del rischio gestionale ed economico dalla Pubblica Amministrazione al concessionario, trasferimento costituente il carattere fondamentale della “concessione”.
Dunque, il bando di gara in esame snatura la struttura stessa del project financing in quanto è del tutto assente lo sfruttamento economico del bene da parte del concessionario, risolvendosi il suo utile esclusivamente nel mero introito del canone annuo – ai sensi del bando – posto a carico dell’Amministrazione.
All’opposto, il vero project financing presuppone un contratto di concessione in senso stretto “con utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti” (cfr. art. 153 dlgs n. 163/2006).
Sono, quindi, evidenti i profili di illegittimità (violazione dell’art. 153 dlgs n. 163/2006) presenti nel provvedimento n. 85/2008 che hanno indotto l’Amministrazione comunale ad agire in autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990.
Sono del pari manifeste le ragioni di interesse pubblico che legittimano – ai sensi dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990 – l’esercizio del potere di annullamento in autotutela, “¦ sussistendo un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento di tutta la procedura, stante, ¦, la manifesta violazione delle norme in materia di pubblici appalti e tenuto conto che non è ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva della gara ¦” (cfr. parte finale della motivazione del gravato provvedimento).
A tal proposito, va sottolineato che, avuto riguardo al tempo trascorso, ricorrono comunque gli estremi di un interesse pubblico (in via presuntiva attuale e concreto) all’annullamento in autotutela ai sensi dell’art. 1, comma 136 legge 30 dicembre 2004, n. 311 (“Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante.”): è stato, infatti rispettato dall’operatore pubblico il termine di 3 anni per cui l’interesse pubblico all’annullamento si può ritenere sussistente in re ispa.
Come evidenziato sul punto da Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2010, n. 1946, “In assenza di coordinamento tra l’art. 21 nonies, comma 1 legge 7 agosto 1990 n. 241 e l’art. 1, comma 136 legge 30 dicembre 2004, n. 311, deve ritenersi che tale ultima norma abbia individuato l’unica ipotesi di annullamento d’ufficio per ragioni di pubblico interesse in re ipsa di provvedimenti che comportano un indebito esborso di danaro pubblico con esclusione di altri casi non connessi a risparmi o minori oneri per la Pubblica Amministrazione.”.
Quindi, non si può reputare leso l’affidamento ingenerato dalla Amministrazione nel promotore Citelum, essendo prevalente l’interesse pubblico al risparmio ed alla tutela della immagine della Amministrazione (come correttamente evidenziato nel corpo motivazionale del gravato provvedimento: “¦ l’interesse pubblico alla eliminazione dell’atto è rappresentato dalla necessità di evitare il nocumento all’immagine di correttezza dell’Amministrazione e impedire che siano posti in essere ulteriori atti illegittimi, in considerazione della manifesta violazione delle norme in materia di pubblici appalti; … l’adozione di un provvedimento di annullamento in autotutela risulta corrispondente ai criteri di economicità , efficacia e di trasparenza dell’azione amministrativa ¦”) e non essendo la posizione del privato assimilabile a quella di un’impresa che ha vinto una gara.
Pertanto, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, il provvedimento risulta congruamente motivato ai sensi dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990.
Infine, per quanto concerne la domanda, formulata da Citelum S.A. nel primo ricorso per motivi aggiunti e reiterata nei secondi motivi aggiunti, volta ad ottenere la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno derivante dall’adozione dei provvedimenti gravati ovvero, in subordine, la corresponsione di un congruo indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990, va rilevato quanto segue.
Con riferimento alla richiesta di risarcimento dei danni, la stessa va disattesa poichè il provvedimento (realmente lesivo, ossia quello censurato con i secondi motivi aggiunti: deliberazione n. 59/2011), in base alle argomentazioni in precedenza analizzate, è legittimo. Ne consegue che lo stesso non può considerarsi produttivo di un danno ingiusto.
Parimenti, non spetta alla società ricorrente alcun indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990, posto che il citato provvedimento lesivo (i.e.deliberazione n. 59/2011) deve essere correttamente qualificato – in forza degli argomenti sopra analizzati – alla stregua di atto di annullamento in autotutela (fondato su di un vizio di legittimità dell’atto ritirato) per il quale l’art. 21 nonies legge n. 241/1990 non contempla, diversamente da quanto statuito dall’art. 21 quinquies legge n. 241/1990 per l’ipotesi della revoca (presupponente un vizio di merito/opportunità dell’atto revocato), l’obbligatoria corresponsione di alcun indennizzo.
Infine, non può trovare applicazione la speciale previsione normativa di cui all’art. 1, comma 136, secondo periodo legge n. 311/2004 in tema di indennizzo a seguito di annullamento in autotutela (“L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante.”).
Non viene, infatti, in rilievo nel caso di specie un’ipotesi di annullamento in autotutela di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali in atto, non essendosi mai addivenuti ad una aggiudicazione definitiva in favore della Citelum, nè, conseguentemente, alla stipula del contratto.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo e la reiezione dei motivi aggiunti.
In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonchè della qualità delle parti e della novità delle questioni affrontate, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, così provvede:
1) dichiara inammissibile il ricorso introduttivo;
2) respinge i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Paolo Amovilli, Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore