- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso principale e ricorso incidentale – Esame prioritario del ricorso principale – Presupposti

2. Contratti pubblici – Gara – Offerta tecnica – Allegazione computo metrico estimativo con prezzi unitari – Possibilità – Limiti

1. Ragioni di economia processuale comportano la necessità di dare priorità all’esame del ricorso principale, rispetto a quello incidentale “paralizzante”, ove risulti con evidenza la sua infondatezza, inammissibilità , irricevibilità o improcedibilità .

2. Deve ammettersi la possibilità di allegare all’offerta tecnica un computo metrico estimativo recante l’indicazione dei prezzi unitari concernenti le proposte migliorative, con la sola esclusione della possibilità di specificazione dei prezzi già scontati, posto che in tal caso si avrebbe la violazione del principio di segretezza dell’offerta economica.

N. 01954/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00911/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 911 del 2011, proposto da Co.Ge.T. società cooperativa a r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Di Comite e Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Di Comite in Bari, via Abate Gimma, 147;

contro
Comune di Toritto, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Macchia, con domicilio eletto presso l’avv. Felice Eugenio Lorusso in Bari, via Amendola, 166/5;

nei confronti di
Impresa Berloco Filippo, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTI con l’impresa Berloco Antonio e impresa Berloco Antonio, in proprio e quale impresa mandante, rappresentate e difese dagli avv.ti Giacomo Marchitelli e Gianfranco Cascella, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Maurizio in Bari, via della Costituente, 19/E;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della nota prot. n. 4846 del 4.4.2011 del Settore 3 – Lavori Pubblici e Patrimonio del Comune di Toritto, di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva della procedura di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di adeguamento del recapito finale e ampliamento della rete fognaria pluviale dell’abitato di Toritto e del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara all’ATI Berloco Filippo – Berloco Antonio, ovvero della determinazione del responsabile ad interim del Settore LL.PP. – Patrimonio del Comune di Toritto n. 29 del 4.4.2011;
– dei verbali di gara nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione dell’ATI Berloco Filippo – Berloco Antonio, consentendo alla stessa la partecipazione al prosieguo della gara, così come delle relative valutazioni effettuate sulla base dell’illegittima ammissione al prosieguo della gara della predetta ATI;
– ove occorra, dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore dell’ATI Berloco Filippo – Berloco Antonio, verbale di gara n. 7 del 29.12.2010;
– in via subordinata e ove occorra, della sezione 7 del disciplinare di gara, in particolar modo della disposizione n. 7.5 del disciplinare di gara (lettere A e B) nella parte in cui richiede la presentazione nella busta relativa all’offerta tecnica di “analisi tecnico – economiche”;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;
e per la declaratoria del diritto della società ricorrente ad ottenere tutela in forma specifica con l’aggiudicazione della gara, ovvero, in subordine, tutela per equivalente con condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni subiti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Toritto e dell’ATI controinteressata impresa Berloco Filippo – impresa Berloco Antonio;
Visto il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata impresa Berloco Filippo – impresa Berloco Antonio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2012 per le parti i difensori avv.ti Francesco Paolo Bello, Lorenzo Macchia, Vito Maurizio, su delega degli avv.ti Gianfranco Cascella e Giacomo Marchitelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. in data 8.11.2010 il Comune di Toritto indiceva una procedura aperta, ai sensi del dlgs 12 aprile 2006, n. 163, per l’affidamento della “progettazione esecutiva e dei lavori di adeguamento del recapito finale e ampliamento della rete di fognatura pluviale nell’abitato di Toritto”.
Il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 dlgs n. 163/2006.
Gli elementi atti a determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa erano così individuati:
– Prezzo punti 20/100;
– Offerta tecnica punti 75/100;
– Riduzione tempo di esecuzione lavori punti 5/100.
Il prezzo a base di gara veniva determinato in € 2.020.450,00, importo non comprendente gli oneri per la sicurezza quantificati in € 56.750,00.
Il bando di gara prevedeva la data del 20.12.2010 quale termine ultimo per la presentazione delle offerte.
La sezione 7 del disciplinare di gara stabiliva le “Modalità di redazione dell’offerta tecnica e descrizione degli elementi di valutazione”.
Presentavano domanda di partecipazione nel rispetto del termine suindicato undici concorrenti, tra cui l’odierna ricorrente Co.Ge.T. società cooperativa a r.l.
All’esito dell’apertura della busta “A” contenente la documentazione amministrativa di gara (cfr. verbale n. 1 del 22.12.2010) venivano escluse la Unpriver s.r.l. e il Consorzio Stabile Aedars s.c.a.r.l.
La commissione di gara nella seduta del 24.12.2010, prima di iniziare l’apertura delle offerte tecniche delle concorrenti ammesse, chiariva che «si procederà alla valutazione individuando l’offerta economicamente più vantaggiosa con il “metodo aggregativo compensatore” di cui all’allegato “B” del D.P.R. 554/99, assegnando i coefficienti da applicare agli elementi qualitativi costituenti il valore tecnico dell’offerta, con la metodologia di cui all’allegato “A” del medesimo D.P.R. (confronto a coppie)» (cfr. verbale di gara n. 3 del 24.12.2010, pag. 2).
Nella seduta di gara del 27.12.2010 (cfr. verbale n. 4) la commissione di gara procedeva all’apertura della busta “C” e al relativo esame delle offerte tecniche, tra cui quella dell’ATI Berloco Filippo – Berloco Antonio.
Durante la seduta di gara del 28.12.2010 (cfr. verbale n. 5) si svolgeva l’esame dell’offerta tecnica della Co.Ge.T.
All’esito della seduta di gara mattutina del 29.12.2010, la commissione di gara disponeva la redazione della tabella riepilogativa dei punteggi attribuiti per la sezione “offerta tecnica”, nonchè per la sezione “riduzione del tempo di esecuzione dei lavori” (cfr. verbale di gara n. 6).
Nella seduta pubblica pomeridiana del 29.12.2010 la commissione di gara procedeva all’apertura delle offerte economiche e, all’esito del loro esame, veniva stilata la graduatoria provvisoria di gara.
Come documentato dal verbale di gara n. 7, la procedura veniva aggiudicata all’ATI Berloco Filippo – Berloco Antonio con il punteggio di 77,150.
Nella predetta graduatoria la ricorrente si classificava al secondo posto con il punteggio complessivo di 69,675.
Dagli atti di gara emerge che l’ATI Berloco Filippo – Berloco Antonio otteneva i seguenti punteggi:
– Offerta economica: punti 7,002;
– Offerta tecnica: punti 65,147;
– Riduzione tempo di esecuzione lavori: punti 5,000.
La Co.Ge.T. otteneva, invece, i seguenti punteggi:
– Offerta economica: punti 20,000;
– Offerta tecnica: punti 44,758;
– Riduzione tempo di esecuzione lavori: punti 4,917.
Con determinazione dirigenziale n. 29 del 4.4.2011 la stazione appaltante dichiarava aggiudicataria definitiva l’ATI Berloco Filippo – Berloco Antonio, confermando l’esito dell’aggiudicazione provvisoria.
Con nota prot. n. 4846 del 4.4.2011 veniva data comunicazione dell’aggiudicazione all’odierna istante.
In data 14.4.2011 la Co.Ge.T. procedeva all’accesso agli atti di gara, ritirando i verbali e richiedendo copia dell’offerta tecnica dell’ATI aggiudicataria.
La predetta documentazione veniva consegnata in data 26.4.2011.
La deducente Co.Ge.T. impugna in questa sede con il ricorso principale il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore della controinteressata ATI Berloco Filippo – Berloco Antonio, i verbali di gara, l’aggiudicazione provvisoria e, in via subordinata, la sezione 7 del disciplinare di gara ed in particolar modo la disposizione n. 7.5 (lettere A e B) nella parte in cui richiede la presentazione nella busta relativa all’offerta tecnica di “analisi tecnico – economiche”.
Deduce motivi così sinteticamente riassumibili:
1) Violazione di legge. Violazione dell’art. 2 dlgs n. 163/2006. Violazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere. Violazione del principio della par condicio tra concorrenti. Violazione del principio di segretezza delle offerte. Violazione del principio di imparzialità . Irragionevolezza. Illogicità : l’ATI controinteressata avrebbe inserito nell’offerta tecnica numerosi elementi idonei a rivelare il contenuto della propria proposta economica in violazione dei principi di par condicio e di segretezza propri delle procedure di evidenza pubblica;
2) Violazione di legge. Violazione dell’art. 83 dlgs n. 163/2006. Violazione della lex specialis. Violazione della sezione 7 del disciplinare di gara ed in particolar modo del punto 7.5 del disciplinare di gara. Eccesso di potere. Violazione del principio della par condicio tra concorrenti. Violazione del principio di segretezza delle offerte. Irragionevolezza. Illogicità : non sarebbe stato osservato nel corso della procedura di gara per cui è causa il principio desumibile dall’art. 7.5 del disciplinare di gara ove si prevede l’obbligo del concorrente di produrre, a corredo dell’offerta tecnica limitatamente alle sezioni “A” (soluzioni che comportino un complessivo miglioramento tecnico funzionale della rete fognante) e “B” (soluzioni finalizzate alla ottimizzazione delle operazioni di manutenzione delle opere di esercizio e ad un miglior inserimento urbanistico – paesaggistico – ambientale delle vasche di trattamento e del recapito finale), “analisi tecnico-economiche da cui si deducano facilmente i livelli di miglioramento derivanti dalle soluzioni proposte ¦”; nello specifico l’ATI Berloco avrebbe illegittimamente inserito anche nelle sezioni “C” e “D” dell’offerta tecnica elementi attinenti la propria offerta economica, pur essendo l’analisi tecnico-economica di cui al citato art. 7.5 richiesta unicamente per le sezioni “A” e “B” (non anche per le sezioni “C” e “D”); secondo la prospettazione di parte ricorrente l’analisi tecnico-economica richiesta dall’art. 7.5 del disciplinare di gara non può aver riguardo a valutazioni economiche (addirittura un computo metrico estimativo), con la conseguenza che una diversa interpretazione dell’art. 7.5 del disciplinare dovrebbe essere disattesa; l’ATI controinteressata, avendo violato tale principio, sarebbe dovuta essere esclusa in via automatica dalla procedura di gara, sia pure in assenza di una specifica prescrizione in tal senso della lex specialis.
In subordine, la ricorrente principale invoca – come detto – l’annullamento della clausola del disciplinare di gara di cui all’art. 7.5 laddove la richiesta analisi tecnico-economica debba essere intesa nel senso di inserimento nell’offerta tecnica di elementi idonei a rivelare il contenuto dell’offerta economica.
Infine, la deducente agisce in giudizio per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente.
Si costituivano l’Amministrazione comunale e la controinteressata ATI Berloco, resistendo al gravame.
La controinteressata ATI Berloco ha notificato ricorso incidentale, con cui evidenzia che la Co.Ge.T. ha indicato, quale società di ingegneria incaricata della progettazione esecutiva, la società Assiprogetti s.r.l.; che nella compagine societaria della Assiprogetti s.r.l. vi sono due soggetti (Rossetti Fabrizio e Ausilio Nadir entrambi consiglieri nominati con atto del 9.8.2010) i quali non hanno presentato la dichiarazione ex art. 38 dlgs n. 163/2006; che, conseguentemente, la Co.Ge.T. andava esclusa per violazione dell’art. 5.2.1 del disciplinare di gara; che è stata, altresì, omessa la dichiarazione ex art. 38 dlgs n. 163/2006 del sig. Giampetruzzi Vitangelo (direttore tecnico della società di ingegneria Gitecna s.r.l., impresa ausiliaria nel contratto di avvalimento con la Assiprogetti s.r.l.); che la stessa ricorrente principale Co.Ge.T. ammette di aver inserito le analisi tecnico-economiche alle sezioni “A” e “B” della propria offerta tecnica.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 10 ottobre 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso principale sia manifestamente infondato.
Data la manifesta infondatezza del ricorso principale, è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a fronte della proposizione del ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
Va, infatti, rimarcato che la lex specialis della procedura di evidenza pubblica per cui è causa (cfr. art. 7.5 del disciplinare di gara) richiede ai concorrenti di produrre una proposta migliorativa del progetto posto a base di gara.
Ai sensi del citato art. 7.5 del disciplinare il concorrente dovrà produrre, con specifico riferimento alle sezioni “A” (soluzioni che comportino un complessivo miglioramento tecnico funzionale della rete fognante) e “B” (soluzioni finalizzate alla ottimizzazione delle operazioni di manutenzione delle opere di esercizio e ad un miglior inserimento urbanistico – paesaggistico – ambientale delle vasche di trattamento e del recapito finale), a corredo dell’offerta tecnica, “analisi tecnico-economiche da cui si deducano facilmente i livelli di miglioramento derivanti dalle soluzioni proposte ¦”.
E’ pur vero che tale specificazione non è prevista relativamente alle sezioni “C” e “D” dell’offerta tecnica (cfr. pag. 15 del disciplinare di gara).
Tuttavia, l’art. 7.5 del disciplinare di gara contempla con riferimento a tali sezioni dell’offerta tecnica (cfr. pag. 15 del disciplinare) l’obbligo per il concorrente di produrre, tra l’altro, “ogni altro elemento documentale ritenuto utile dal concorrente stesso”.
Pertanto, si può affermare che, stando al tenore letterale del disciplinare di gara, nulla osta a che il partecipante possa produrre anche con riguardo alle sezioni “C” e “D” meri computi metrici estimativi non idonei a rivelare il contenuto dell’offerta economica e la percentuale di ribasso, in quanto costituenti – ai sensi dell’art. 7.5 del disciplinare di gara (lett. “C” e “D”) – “elemento documentale ritenuto utile dal concorrente stesso”.
In ottemperanza a quanto previsto dal disciplinare la controinteressata ATI Berloco si è, quindi, limitata ad inserire nella propria offerta tecnica (sezioni “A”, “B”, “C” e “D”) dei meri computi metrici estimativi delle migliorie da realizzare, non idonei a rivelare il contenuto dell’offerta economica e la percentuale di ribasso.
A tal riguardo, deve essere rimarcato che la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 agosto 2010, n. 5109) ammette la possibilità di allegare all’offerta tecnica un computo metrico estimativo recante l’indicazione dei prezzi unitari concernenti le proposte migliorative (con esclusione della possibilità di specificazione dei prezzi già scontati), come avvenuto nel caso di specie.
Deve, di conseguenza, ritenersi, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente principale Co.Ge.T., che l’aggiudicataria ATI Berloco non abbia anticipato nella propria offerta tecnica alcun elemento indicativo della percentuale di ribasso contenuta nell’offerta economica.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso principale (ivi compresa la domanda risarcitoria) e, per l’effetto, la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale.
In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonchè della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:
1) respinge il ricorso principale;
2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Paolo Amovilli, Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore