- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Atto impugnabile – Aggiudicazione provvisoria – Atto endoprocedimentale – Inammissibilità del ricorso

2. Contratti pubblici – Aggiudicazione – Approvazione tacita aggiudicazione provvisoria – Riferibilità all’aggiudicazione definitiva – Esclusione

1. L’aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica è atto meramente endoprocedimentale con effetti ancora instabili ed interinali. La stessa è, pertanto, priva del carattere della immediata lesività , con la conseguenza che deve essere ritenuto inammissibile il gravame rivolto esclusivamente nei confronti di un atto avente siffatta natura.

2. Il meccanismo del silenzio assenso prefigurato dall’art. 12, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006 riguarda solo l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, mentre l’aggiudicazione definitiva richiede necessariamente una manifestazione di volontà espressa da parte della Stazione appaltante, non potendosi ritenere ammissibile la formazione per silentiumdel provvedimento di aggiudicazione definitiva.

N. 01962/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02205/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2205 del 2011, proposto da Becton Dickinson Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Flavio Lorusso, con domicilio eletto in Bari, via Principe Amedeo, 31;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto presso l’ufficio legale dell’Ente in Bari, Lungomare Starita, 6;

nei confronti di
Teknolab s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fulvio Mastroviti e Silvio Giancaspro, con domicilio eletto in Bari, via Quintino Sella, 40;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del bando, disciplinare, capitolato ed i rispettivi allegati con cui la A.S.L. Bari ha indetto una procedura aperta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta più bassa, per l’affidamento triennale, più eventuale proroga di dodici mesi, di una fornitura di un sistema di prelievo sottovuoto per un valore stimato dell’appalto di € 3.203.484,00;
– dei chiarimenti forniti dalla A.S.L. Bari con nota prot. 8518/UOR-5 del 18 gennaio 2011;
– del verbale di gara datato 1.8.2011 (con relativi allegati) della procedura aperta per la fornitura di un sistema di prelievo sottovuoto;
– del verbale di gara datato 27.10.2011 (con relativi allegati con cui la Commissione ha deciso di riammettere la ditta Teknolab alla prosecuzione della gara e di aprire la busta contenente l’offerta economica della stessa ditta, risultata poi provvisoriamente aggiudicataria);
– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria disposta in favore della Teknolab;
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva intervenuta, ai sensi dell’art. 12 dlgs n. 163/2006, in favore della Teknolab;
– della nota prot. n. 174519 del 24.10.2011;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto, ivi compresi quelli specificamente indicati in ricorso;
nonchè per l’annullamento e/o per la dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto che fosse eventualmente stipulato tra l’Amministrazione intimata e la Teknolab;
e per condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni, mediante reintegrazione in forma specifica e conseguente aggiudicazione dell’appalto oggetto di discussione in favore della Becton Dickinson Italia s.p.a., ovvero, per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente a seguito della illegittima aggiudicazione in favore della Teknolab;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Bari e di Teknolab s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Teknolab s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2012 per le parti i difensori avv.ti Flavio Lorusso, Carmine Cagnazzo, su delega dell’avv. Edvige Trotta, e Fulvio Mastroviti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
La ricorrente principale Becton Dickinson Italia s.p.a. impugna in questa sede la disciplina e gli atti della procedura di gara, indetta dalla Azienda Sanitaria Locale di Bari, relativa alla fornitura di sistemi per il prelievo sottovuoto, tra cui il verbale del 1° agosto 2011, il verbale del 27 ottobre 2011, la nota del 24 ottobre 2011 (accusata al prot. n. 174519 del 24 ottobre 2011), il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e quello di aggiudicazione definitiva, intervenuta ai sensi dell’art. 12 dlgs n. 163/2006, in favore della controinteressata Teknolab s.r.l.
Si costituivano l’Amministrazione e la controinteressata Teknolab, resistendo al gravame.
Con ricorso incidentale Teknolab contesta, in via subordinata, l’illegittimità a monte della disciplina di gara nei limiti del proprio interesse.
Ciò premesso, ritiene questo Collegio che il ricorso principale debba essere dichiarato inammissibile.
Va, infatti, evidenziato che il ricorso principale di Becton Dickinson Italia s.p.a. ha ad oggetto unicamente il provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata Teknolab (come desumibile dal verbale del 27 ottobre 2011 contenente la graduatoria finale), non essendo ancora intervenuta alcuna manifestazione di volontà espressa della stazione appaltante nel senso della aggiudicazione definitiva.
Becton ha, quindi, gravato un atto – quale l’aggiudicazione provvisoria – meramente endoprocedimentale ad effetti ancora instabili ed interinali e, conseguentemente, privo del carattere della immediata lesività (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 giugno 2011, n. 3671; Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2011, n. 1581; Cons. Stato, Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 594). Da ciò discende l’inammissibilità del gravame rivolto esclusivamente nei confronti di un atto avente siffatta natura.
Diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente principale, non si può, peraltro, ritenere formato per implicito (i.e. attraverso il meccanismo del cd. silenzio significativo) il provvedimento di aggiudicazione definitiva.
L’istituto di cui all’art. 12, comma 1 dlgs n. 163/2006, invocato da Becton, non può, infatti, operare nel senso di ritenere ammissibile la formazione per silentium del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
La disposizione da ultimo citata riguarda, viceversa, la differente fattispecie dell’approvazione “tacita” dell’aggiudicazione provvisoria (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1766: “¦ Si può quindi convenire, con il primo giudice, quando questi afferma che il meccanismo del silenzio assenso prefigurato dall’art. 12, comma 1, riguarda solo l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, mentre l’aggiudicazione definitiva richiede una manifestazione di volontà espressa dell’Amministrazione, ossia un provvedimento. ¦”).
Il comma 2 dell’art. 12 dlgs n. 163/2006 è, invece, relativo all’approvazione per silentium del contratto.
Pertanto, il riferimento operato nell’oggetto del ricorso introduttivo (cfr. pag. 2) al “provvedimento di aggiudicazione definitiva intervenuta, ai sensi dell’art. 12 dlgs n. 163/2006, in favore di Teknolab” si deve considerare una mera formula di stile non idonea ad estendere il campo delle doglianze sollevate da Becton ad un provvedimento che al momento attuale non risulta essere stato adottato dalla stazione appaltante e di cui l’ordinamento non consente la formazione in via tacita.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale e, per l’effetto, la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale.
In considerazione della natura, della peculiarità e dell’esito della presente controversia, nonchè della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:
1) dichiara inammissibile il ricorso principale;
2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore