- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Sentenza con valore conformativo – Esecuzione del giudicato – Discrezionalità amministrativa – Limite – Non sussiste

2. Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Richiesta restituzione contributo unificato – Criterio soccombenza – Legittimità

3. Contratti pubblici – Sentenza con valore conformativo – Proroga affidamento in via provvisoria – Esigenza continuità del servizio – Legittimità

4. Processo amministrativo – Contratti pubblici – Risarcimento del danno – Sentenza non eseguita – Possibilità concorso a gara ora per allora – Inammissibilità

5. Processo amministrativo – Risarcimento del danno – Perdita di chance – Richiesta “penalità di mora” – Necessità prova lesione

1. Non può essere invocato il potere discrezionale dell’Amministrazione quale limite di un obbligo imposto dal giudicato, e il vincolo conformativo da esso nascente, qualora questo risulti in contrasto con l’interesse tutelato dal giudicato stesso, nella fattispecie concernente l’obbligo non rispettato di rinnovare il procedimento di gara.

2. La condanna alle spese comprende anche la restituzione del contributo unificato e, pertanto, non è necessaria una espressa indicazione nella statuizione giudiziale sulle spese posto che, secondo il criterio della soccombenza, il rimborso del suddetto contributo spetta alla parte che risulti vittoriosa.

3. E’ legittima la proroga dell’affidamento in via provvisoria e non manifesta alcun intento elusivo, allorquando si debba garantire la continuità di un servizio nonostante una sentenza che ne disponga il rinnovo del bando per l’affidamento de quo.

4. Non è ammissibile la richiesta di risarcimento del danno, con riferimento al ritardo nell’esecuzione del giudicato, poichè la possibilità per la ricorrente di concorrere all’aggiudicazione del servizio, mediante partecipazione “ora per allora” alla gara, costituisce adeguato ristoro del pregiudizio sofferto.

5. Non può essere riconosciuta la c.d. “penalità di mora” in assenza di “serie ed apprezzabili” possibilità di conseguire l’aggiudicazione, sì da rendere del tutto indimostrata la lesione della chance in chiave utile per la tutela risarcitoria.
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Vedi Cons. St., sez. V, sentenza 31 ottobre 2013, n. 5246 – 2013; ric. n. 3117 – 2013
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N. 01951/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00790/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 790 del 2012, proposto da:
Scardi Ristorazione s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to Vito Di Natale, con domicilio eletto presso Vito Di Natale, in Bari, via Guido De Ruggiero, 9;

contro
Comune di Accadia, rappresentato e difeso dall’avv.to Franco Furore, con domicilio eletto presso Donato Giuratrabocchetta, in Bari, via C. Guarnieri, 7;

nei confronti di
Pronto Service Società Cooperativa;
Gam s.r.l.;

per l’ottemperanza
della sentenza n. 512 del 8 marzo 2012 di questa Sezione;
nonchè per la declaratoria di nullità /inefficacia della determinazione n.7 del 12 marzo 2012 del Comune di Accadia

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Accadia;
Viste le memorie difensive;
Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Paolo Amovilli;
Uditi nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2012 per le parti i difensori avv.ti Vito Di Natale e Gianluca Daniele, per delega dell’avv.to Franco Furore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso in epigrafe, Scardi Ristorazione s.r.l. chiede l’ottemperanza della sentenza n. 512 del 8 marzo 2012 di questa Sezione, passata in giudicato il 30 maggio 2012, con cui in parziale accoglimento della domanda della stessa Scardi, è stato disposto l’annullamento del bando per affidamento del servizio di refezione scolastica (biennio 2012 – 2013) nella parte in cui impone, a pena di esclusione dalla gara, l’utilizzo della cucina comunale, risultando affetta da gravi carenze igienico strutturali.
Domanda altresì l’accertamento della nullità , per elusione del predetto giudicato, della determinazione n. 7 del 12 marzo 2012, con cui il Comune di Accadia ha disposto la proroga dell’affidamento alla G.A.M. s.r.l. del servizio de quo, sino alla chiusura dell’anno scolastico (30 giugno 2012).
A sostegno del gravame deduce censure così riassumibili:
I. violazione e falsa applicazione del vincolo conformativo imposto dalla P.A.: il Comune resistente avrebbe del tutto consapevolmente eluso i precetti di cui alla sentenza 512/2012, reiterando nel tempo le prescrizioni di gara giudicate illegittime da questa Sezione, non ottemperando al preciso obbligo ivi impartito alla stazione appaltante, di procedere al rinnovo della gara previa messa a norma dei locali – in alternativa – o ristrutturandoli a proprie spese, oppure ponendone gli oneri nelle voci di costo concorrenti alla determinazione della base d’asta; la determinazione n. 7/2012, d’altronde, prescinderebbe completamente da qualunque valutazione dei rischi per l’utenza connessi all’utilizzo di un centro cottura di cui è stata giudizialmente accertata la difformità dai requisiti igienico sanitari minimi previsti per legge; del tutto insussistenti, nella fattispecie, risulterebbero i rigorosi presupposti per disporre la proroga od il rinnovo del servizio, rilevandosi l’affidamento seppur provvisorio alla G.A.M. s.r.l. null’altro che un illegittima trattativa privata diretta.
La ricorrente lamenta, inoltre, l’inottemperanza della sentenza 512/2012 anche nella parte in cui, in ragione della dichiarata soccombenza del Comune di Arcadia, l’Amministrazione non ha provveduto a rimborsare l’intero contributo unificato, nella complessiva misura di 8.000,00 euro.
Infine, avanza domanda di condanna al risarcimento del danno subito a causa dell’adozione della determinazione n.7/2012, a suo dire preordinata consapevolmente a ledere i suoi interessi, sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante in termini di lesione della chance di aggiudicazione (pari a 4.445,00 euro) unitamente al danno c.d. curriculare.
Chiede altresì, ai sensi dell’art. 114 comma 4 lett. e) cod. proc. amm., la fissazione a carico dell’Amministrazione della c.d. “penalità di mora” in misura non inferiore al 100 euro per ogni giorno di ritardo nella indizione di nuova gara con prescrizioni conformi alla sentenza 512/2012.
Si è costituito il Comune di Accadia, chiedendo il rigetto del gravame, evidenziando in necessaria sintesi:
– la piena legittimità della propria determinazione n.7/2012, in considerazione della necessità di garantire la continuità dell’erogazione del servizio a soli tre mesi dalla chiusura dell’anno scolastico, in coerenza con la sentenza di cui si chiede ottemperanza, la quale ha comunque respinto il ricorso della Scardi Ristorazioni avente ad oggetto l’annullamento del provvedimento di esecuzione anticipata del servizio disposto in favore della G.A.M. s.r.l.;
– dal giudicato di annullamento formatosi sulla sentenza 512/2012 residuerebbero significativi margini di discrezionalità in capo all’Amministrazione, in merito alla stessa decisione se affidare o meno il servizio de quo e, in qual caso, alla scelta della forma di gestione più opportuna;
– il giudicato non imporrebbe alcun termine entro cui dover stabilire se procedere o meno all’affidamento del servizio in esame, non avendo l’Amministrazione ancora assunto alcuna decisione in merito, nell’esercizio di prerogative attinenti al merito dell’azione amministrativa non sindacabili in sede giurisdizionale;
– la mancata prova da parte della ricorrente, quanto alla domanda risarcitoria, della chance di conseguire l’aggiudicazione;
– l’infondatezza della pretesa al rimborso del contributo unificato, non essendo esso espressamente ricompreso nella statuizione di condanna alle spese di cui alla sentenza 512/2012.
Alla camera di consiglio del giorno 26 settembre 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.
2. Il ricorso è in parte fondato e va parzialmente accolto, nei limiti seguenti.
2.1. Con la sentenza 512/2012, resa in forma semplificata ex art. 60 cod. proc. amm., questa Sezione ha accolto l’azione di annullamento della Scardi Ristorazione s.r.l. limitatamente alla clausola del bando che impone l’utilizzo, a pena di esclusione dalla gara, della cucina comunale per l’esecuzione dell’appalto, risolvendosi in un requisito di partecipazione alla gara stessa del tutto illogico e irragionevole, alla luce della riscontrata inidoneità dei locali sotto il profilo igienico- strutturale dalla data di pubblicazione del bando sino a tutto il termine di presentazione delle offerte.
Ha altresì accolto la domanda di annullamento dell’atto di esclusione della Scardi disposto dalla stazione appaltante in stretta e consequenziale applicazione della suddetta clausola di cui alla lex specialis.
Per effetto del predetto annullamento, la sentenza ha posto a carico della stazione appaltante l’obbligo “di procedere al rinnovo delle operazioni di gara, previa messa a norma dei locali comunali destinati all’esercizio della refezione scolastica, o, quantomeno, considerando nell’importo a base di gara i relativi oneri” al fine di consentire alla Scardi la partecipazione alla gara, tutelandone l’interesse strumentale a concorrere all’aggiudicazione dell’appalto, leso dai provvedimenti annullati.
La sentenza ha invece respinto la domanda di annullamento avente ad oggetto il provvedimento di esecuzione anticipata del servizio, adottato in favore della controinteressata GAM s.r.l., nelle more della decisione del ricorso, ritenendo sussistenti i presupposti di cui all’art 11 c. 9 Codice Contratti pubblici, in considerazione della natura del servizio da erogare nonchè dello stesso importo.
2.2. Così delineata la portata del giudicato ed il vincolo conformativo da esso nascente, va evidenziata, allo stato, la totale inerzia del Comune intimato nel dare esecuzioni alle statuizioni ivi contenute, nella fattispecie all’obbligo puntuale di procedere al rinnovo del procedimento di gara come emendato dal giudicato – gara tutt’ora in corso di efficacia, non essendo stato oggetto di annullamento nè da parte di questo giudice nè in autotutela – lasciando così completamente insoddisfatto l’interesse della Scardi a concorrere all’aggiudicazione della gara.
Risulta così completamente inattuato dall’Amministrazione l’obbligo puntuale “previa messa a norma dei locali comunali destinati all’esercizio della refezione scolastica, o, quantomeno, considerando nell’importo a base di gara i relativi oneri” di procedere al rinnovo della gara, con conseguente violazione del giudicato, al pari di ogni attività amministrativa in contrasto con un preciso contenuto precettivo in esso contenuto (ex multis Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, n. 861; id. sez IV 21 maggio 2010, n. 3223; id sez IV 13 gennaio 2010, n.70; Adunanza Plenaria 11 marzo 1984, n.6). Sul punto, trascura la difesa comunale che la prospettata discrezionalità dell’Amministrazione di incidere sull’assetto degli interessi definiti dal giudicato, in ipotesi ricorrendo a diverse forme di erogazione del servizio di refezione scolastica (di carattere essenziale ex art. 1 L. 12 giugno 1990, n.146 e s.m.) risulta in contrasto, a tacer d’altro, con la permanente validità ed efficacia del bando di gara, dovendo l’Amministrazione ancora concludere l’avviato e mai concluso procedimento di aggiudicazione, pena il manifesto sviamento di potere.
2.3. Deve altresì accogliersi la domanda, in esecuzione del giudicato, di restituzione del contributo unificato versato dall’odierna ricorrente, giacchè la condanna alle spese del Comune di Accadia, secondo il criterio della soccombenza, comprende il rimborso del suddetto contributo, spettando questo al ricorrente vittorioso a prescindere dalla statuizione giudiziale sulle spese, poichè ai sensi dell’art. 13 D.P.R. n.115/2002 il rimborso è connesso esclusivamente all’accoglimento del ricorso (Consiglio di Stato sez. III 18 marzo 2011, n.1657).
2.4. Va invece respinta la domanda di accertamento della nullità della determinazione comunale n. 7/2012, poichè essa attiene alla sola proroga dell’affidamento alla G.A.M. s.r.l. in via provvisoria sino al termine dell’anno scolastico 2011-2012, coerentemente, del resto, con la statuizione di cui alla sentenza di cui si chiede ottemperanza, la quale ha inequivocabilmente respinto la domanda di annullamento di esecuzione anticipata del servizio.
La proroga dell’affidamento provvisorio infatti, a prescindere dai dedotti vizi di violazione di legge, da far eventualmente valere in sede di giudizio di legittimità , non manifesta alcun intento elusivo, in considerazione della ragionevole esigenza di garantire la continuità del servizio sino al termine dell’anno scolastico 2011 – 2012.
3. Va parimenti respinta l’azione risarcitoria.
Con la suddetta domanda la ricorrente chiede il ristoro dei danni subiti nel periodo dal 12 marzo 2012 al 30 giugno 2012, sia quindi riferibili al ritardo nell’esecuzione del giudicato, sia al periodo precedente, come oggi consentito dall’art. 112 c. 4 cod. proc. amm. (Consiglio Stato, sez. V 23 novembre 2010, n.8142; T.A.R. Puglia – Bari sez II 10 gennaio 2011, n.19).
La possibilità per l’odierna ricorrente di concorrere tutt’ora all’aggiudicazione del servizio mediante partecipazione “ora per allora” alla gara, emendata dai vizi rilevati dal giudicato, costituisce adeguato ristoro del pregiudizio sofferto (ex multis Consiglio Stato, sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681; id. sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144) non diversamente da quanto già statuito con la sentenza di cui si chiede ottemperanza. Peraltro, la ricorrente non fornisce elementi utili in merito alle possibilità “serie ed apprezzabili” (Consiglio di Stato sez. VI 14 settembre 2006, n. 5323; Cassazione Sez. Unite 26 gennaio 2009, n.1850) di conseguire l’aggiudicazione, si da rendere del tutto indimostrata la lesione della chance in chiave utile per la tutela risarcitoria.
4. Conclusivamente, va parzialmente accolta l’azione di ottemperanza al giudicato formatosi sulla sentenza 512/2012, con conseguente obbligo del Comune di Accadia di procedere al rinnovo della gara previa messa a norma dei locali comunali destinati all’esercizio della refezione scolastica, o, quantomeno, considerando nell’importo a base di gara i relativi oneri, nel termine di 60 giorni decorrenti dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.
Per il caso di persistente inadempienza del Comune di Accadia, si nomina sin d’ora il commissario ad acta nella persona del Prefetto di Foggia con facoltà di delega, il quale, decorso il suddetto termine, provvederà all’integrale esecuzione della menzionata sentenza in luogo e vece dell’Amministrazione inadempiente, entro l’ulteriore termine di 45 giorni, avvalendosi degli uffici e dei funzionari della Amministrazione intimata. Il compenso per l’opera del commissario, se dovuto, è posto a carico del Comune di Accadia.
Le spese seguono la soccombenza, nella misura di cui in dispositivo.
La disposta nomina del commissario ad acta rende iniqua la concessione della richiesta “penalità di mora” di cui all’art. 114 c. 4 lett. e) cod. proc. amm. per l’ipotesi di ulteriore violazione del giudicato, essendo l’applicazione dell’innovativo istituto non già automatica, bensì collegata ad una valutazione equitativa da parte del giudice amministrativo, pur se correlata ai parametri di cui all’art. 614 bis c.p.c. (Consiglio di Stato sez. V 14 maggio 2012, n.2744).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) accoglie parzialmente il ricorso e per l’effetto ordina al Comune di Accadia di procedere al rinnovo della gara, come da motivazione, nel termine di 60 giorni decorrenti dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza; ordina altresì al predetto Comune di rimborsare in favore della ricorrente l’intero contributo unificato da essa versato, pari ad 8.000,00 euro, entro il medesimo termine di cui sopra.
Nomina quale commissario ad acta il Prefetto di Foggia con facoltà di delega, il quale provvederà , entro l’ulteriore termine di 45 giorni, avvalendosi degli uffici e dei funzionari della Amministrazione intimata, all’integrale esecuzione della richiamata sentenza in luogo e vece dell’Amministrazione inadempiente, ove sia infruttuosamente decorso il predetto termine di 60 giorni.
Respinge la domanda risarcitoria.
Condanna il Comune di Accadia al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, in misura di € 2.000,00, oltre accessori di legge, oltre che del compenso al commissario, se dovuto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore