- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio- Ricorso – Eccezione di tardività – Onus probandi – Fattispecie

2. Pubblico impiego – Procedure selettive – Istituzione di un nuovo posto in pianta organica prima dell’approvazione graduatoria concorsuale – Obbligo dello scorrimento della graduatoria – Nnn sussiste

3. Pubblico impiego – Procedure selettive – Destinazione risorse finanziarie – Merito amministrativo – Insindacabilità

4. Pubblico impiego – Procedure selettive – Divieto utilizzo graduatorie per posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso – Sussiste

1. Ai sensi dell’art. 21, comma 1, L. n. 1034/1971, applicabile “ratione temporis” e confermato dall’art. 41, comma 2 c.p.a. attualmente in vigore, l’Amministrazione è onerata a fornire prova dell’eccezione di irricevibilità del gravame per tardività , dovendo a tal fine dimostrare di aver assolto alla procedura di pubblicazione della deliberazione impugnata, rimanendo altrimenti sconosciuto il relativo termine finale, indispensabile per comprovare la “piena conoscenza” degli atti amministrativi per i quali non sia prevista la notificazione individuale.

2. E’ inammissibile il motivo di ricorso teso a imporre all’amministrazione la copertura di un ulteriore posto, istituito dopo l’indizione della selezione seppur prima dell’approvazione della graduatoria, in assenza di ogni determinazione al riguardo, attesa l’ampia discrezionalità della p.A. in merito alla decisione di procedere o meno alla copertura del posto, giacchè soltanto a seguito del perfezionamento di tale volontà sorgono vincoli per essa e corrispondenti posizioni sostanziali tutelate.

3. La scelta con la quale l’Amministrazione decide di destinare le risorse finanziarie al conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato piuttosto che procedere alla copertura di un posto istituito successivamente all’indizione di una selezione interna medesima, appartiene alla sfera del merito amministrativo, donde rispetto a essa il candidato utilmente collocato nella graduatoria relativa a tale selezione non vanta alcuna posizione sostanziale differenziata e qualificata, bensì un’aspettativa di mero fatto.

4. E’ espressione di un principio generale valevole per tutte le amministrazioni pubbliche (così Cons. Stato, Ad. Plen. 28 luglio 2011, n. 4) la regola dettata dall’art. 91 T.u.e.l. (D.Lgs. n. 267/2000) che esclude tout court la possibilità di utilizzo delle graduatorie per posti “istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo”, per ovvie esigenze di imparzialità dell’azione amministrativa.

N. 01946/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01676/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1676 del 2006, proposto da:
Emiliani Patrizia, rappresentata e difesa dall’avv.to Fernando Triggiani, con domicilio eletto presso Fernando Triggiani, in Bari, c/o N. Maselli, L. Nitti Valentini, n. 3;
contro
Azienda Ospedaliera – Ospedali Riuniti di Foggia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Simonetta Mastropieri e Angelantonio Majorano, con domicilio eletto presso Angelantonio Majorano, in Bari, corso Cavour, 156;
nei confronti di
Bruno Elio Claudio, Del Gaudio Michele;
per l’annullamento
previa sospensiva
– della delibera del Direttore Generale nr. 850 del 14.08.2006 e pubblicata per 15 giorni a far data dal 16.08.2006 in poi, con la quale è stata approvata la graduatoria e conferiti 2 incarichi dirigenziali relativi alle professioni sanitarie infermieristiche in esecuzione dell’avviso pubblico interno cui alla delibera del Direttore Generale nr. 690 del 15.06.2005;
– nonchè di ogni altro atto presupposto o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Azienda Ospedaliera – Ospedali Riuniti di Foggia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2012 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori avv.ti Michele D’Angelico (per delega dell’avv.to Fernando Triggiani) e Tommaso Scannicchio, per delega dell’avv.to Angelantonio Triggiani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Espone la ricorrente di essersi classificata al terzo posto della graduatoria dell’avviso di selezione interna per la copertura di n. 2 posti di “Collaboratore Professionale Sanitario – Esperto – DAI”, approvata con del. D.G. n. 1049 del 13 ottobre 2004.
Successivamente, si classificava sempre al terzo posto anche nella graduatoria per il conferimento di due incarichi a tempo determinato di Dirigente delle “Professioni Sanitarie Infermieristiche”, approvata con deliberazione del Direttore Generale n. 850 del 14 agosto 2006.
La ricorrente impugna questa deliberazione, deducendo censure così riassumibili:
I. Eccesso di potere, violazione di legge in relazione agli art. 6 e 7 della legge 10 agosto 2000 n. 251, art. 15 – septies del D.lgs. 502/1992 ed art. 30 della L.R. Puglia n. 1/2005, illogicità e disparità di trattamento: l’Amministrazione avrebbe avuto l’obbligo di nominare quale “Collaboratore Professionale Sanitario – Esperto – DAI” la ricorrente, mediante scorrimento della graduatoria del 2004, essendo prevista in dotazione organica la copertura del terzo posto; le risorse finanziarie necessarie per far fronte ai due incarichi dirigenziali conferiti non potrebbero essere reperite “congelando” i posti di Collaboratore Professionale.
Si è costituita l’Azienda Ospedaliera – Ospedali Riuniti di Foggia eccependo l’irricevibilità e l’inammissibilità del gravame, evidenziando in sintesi:
– la decisione, che la ricorrente assumerebbe come lesiva, di utilizzo per il finanziamento degli incarichi di Dirigente del “Servizio Infermrieristico” delle risorse stanziate per il terzo posto vacante di “Collaboratore Sanitario”, sarebbe confermativa della deliberazione D.G. n. 690 del 15 giugno 2005, rimasta del tutto inoppugnata, con conseguente tardività del ricorso;
– la carenza di legittimazione e interesse della Emiliani, non ricevendo tutela, nell’ordinamento, la pretesa a ricoprire un posto prima che l’Amministrazione ne abbia decretato la copertura, frutto di valutazione ampiamente discrezionale in materia di organizzazione degli uffici;
– la ricorrente non vanterebbe perciò alcun interesse legittimo, nè tantomeno il “diritto” alla copertura del posto de quo.
Con ordinanza n. 761 del 8 novembre 2006, questa Sezione respingeva la domanda incidentale cautelare, per carenza del “fumus boni iuris”; il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1438 del 20 marzo 2007, respingeva l’appello cautelare.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 10 ottobre 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
2. Il ricorso è inammissibile ex art. 35 c. 1 lett. b) cod. proc. amm. per difetto di legittimazione.
2.1. Preliminarmente, va disattesa l’eccezione di irricevibilità del gravame, atteso che l’Amministrazione non ha fornito la prova, di cui è pacificamente onerata, del periodo di pubblicazione della delibera n. 690 del 15 giugno 2005, essendo pertanto sconosciuto il relativo termine finale, indispensabile per comprovare la “piena conoscenza” degli atti amministrativi per i quali non sia prevista la notificazione individuale (art. 21 c. 1 legge 1034/1971 applicabile “ratione temporis”, confermato dall’art. 41 c. 2 cod. proc. amm. attualmente in vigore).
2.2. Con il ricorso in esame, Patrizia Emiliani domanda l’annullamento della delibera del Direttore Generale nr. 850 del 14 agosto 2006, avente ad oggetto l’approvazione della graduatoria inerente il conferimento di due incarichi a tempo determinato di Dirigente delle “Professioni Sanitarie Infermieristiche” , lamentando la mancata copertura del terzo posto di “Collaboratore Professionale Sanitario – Esperto – DAI”, istituito dopo l’indizione della selezione interna, seppur prima dell’approvazione della relativa graduatoria (del. D.G. 941 del 19 novembre 2003), prospettando un preciso obbligo dell’Amministrazione in tal senso.
La pretesa dedotta in giudizio non postula il mancato scorrimento della graduatoria approvata con del. D.G. 1049/2004 in riferimento ai due posti messi a selezione interna, ma consiste nell’imporre all’Amministrazione la copertura di un ulteriore posto, istituito dopo l’indizione della selezione seppur prima dell’approvazione della graduatoria, in assenza di ogni determinazione al riguardo.
La giurisprudenza sia amministrativa (ex multis Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 28 luglio 2011, n. 4) che del giudice ordinario (Cassazione civ. 5 marzo 2003, n. 3252; id. 11 agosto 2008, n. 21509) pur nella diversa ipotesi di pretese degli idonei non vincitori allo scorrimento di graduatorie valide ed efficaci di concorsi pubblici per posti resisi successivamente vacanti, è concorde nel salvaguardare l’ampia discrezionalità dell’Amministrazione in merito alla decisione di procedere o meno alla copertura del posto, giacchè soltanto a seguito del perfezionamento di tale volontà sorgono vincoli per la P.A. e corrispondenti posizioni sostanziali tutelate.
Viceversa, nella fattispecie per cui è causa, la ricorrente pretende di obbligare l’Amministrazione a procedere alla copertura del terzo posto di “Collaboratore Professionale Sanitario – Esperto – DAI” istituito successivamente all’indizione della selezione interna medesima, in completa assenza, al riguardo, di una decisione relativa all’an della copertura stessa, avendo invece l’Amministrazione optato per destinare le relative risorse finanziarie al conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato, decisione attinente alle prerogative in materia di organizzazione dei propri uffici; nei confronti di tale scelta, appartenente alla sfera del merito amministrativo, la ricorrente non vanta una posizione sostanziale differenziata e qualificata, bensì un’aspettativa di mero fatto. Inoltre, è espressione di un principio generale valevole per tutte le amministrazioni pubbliche (così Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 28 luglio 2011, n. 4) la regola dettata dall’art. 91 T.u.e.l. (D.lgs. 267/2000) che comunque esclude tout court la stessa possibilità di utilizzo delle graduatorie per posti “istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo”, per ovvie esigenze di imparzialità dell’azione amministrativa. Ragion per cui l’aspettativa della ricorrente, pur come detto generica e non tutelabile, si pone in insanabile contrasto anche con la suesposta norma, essendo il posto di cui invoca la copertura, per ammissione della stessa ricorrente, istituito successivamente all’indizione della selezione interna.
3. Per i suesposti motivi, in accoglimento dell’eccezione sollevata dall’Azienda Ospedaliero – Universitaria, il ricorso è inammissibile ex art. 35 c. 1 lett. b) cod. proc. amm. per difetto di legittimazione e comunque infondato.
Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile e comunque infondato.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’Amministrazione resistente, in misura di € 1.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore
Francesco Cocomile, Referendario