- Camera Amministrativa

1. Sanità e farmacie – Attività di sorveglianza sanitaria- Convenzione – Appalto di servizio – Presupposti- Non sussistono

2. Sanità e farmacie – Attività di sorveglianza sanitaria- Convenzione – Appalto di servizio – Presupposti- Non sussistono – Affidamento a mezzo gara- Non necessario

3. Giurisdizione – Sanità e farmacie – Convenzione attività sorveglianza sanitaria -Affidamento senza gara- Azione di accertamento del legittimo esercizio del potere- Giurisdizione del G.A. – Sussiste

1. La convenzione stipulata da un’Azienda sanitaria locale con un comune per l’espletamento dell’attività di sorveglianza sanitaria ex D.Lgs. n. 81/08 nei confronti dei dipendenti della stessa amministrazione, non configura un appalto di servizi avendo ad oggetto una prestazione istituzionale intellettuale svolta attraverso l’opera professionale di natura fiduciaria del personale medico dell’A.s.l. in assenza di una organizzazione di mezzi in forma di impresa e di una obbligazione di risultato.

2. In assenza dei presupposti per il configurarsi di un appalto di servizi non sussiste alcun obbligo per l’Amministrazione richiedente di procedere all’indizione di una gara d’appalto per la gestione del servizio di sorveglianza sanitaria ex art. 81 D.Lgs. n. 81/08.

3. Sussiste la giurisdizione del G.A. in presenza di una domanda di accertamento della legittimità dell’esercizio del potere autoritativo di un’Amministrazione, con riferimento alla decisione di non procedere ad una selezione pubblica in presenza della stipula di una convenzione con un A.S.L. per la prestazione di attività di sorveglianza sanitaria ex D.Lgs. n. 81/08 in favore dei propri dipendenti.

N. 01874/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01851/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1851 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Medica Sud s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro
Comune di Bari, rappresentato e difeso dagli avv.ti Biancalaura Capruzzi e Rosa Cioffi, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale in Bari, via Principe Amedeo, 26;
Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto presso l’ufficio legale dell’Ente in Bari, Lungomare Starita, 6;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– in parte qua, ove occorra e per quanto di eventuale interesse della ricorrente, della nota del Comune di Bari prot. n. 221324 del 22.9.2011, pervenuta a mezzo posta in data 27.9.2011, con cui si è data notizia della scadenza dell’appalto per il servizio di sorveglianza sanitaria ex dlgs n. 81/2008, rep. 36587, e si è intimata alla Medica Sud la restituzione delle cartelle sanitarie dei dipendenti;
– della circolare della Ripartizione del Personale prot. n. 220915 del 21.9.2011, mai comunicata ma solo citata nella seguente corrispondenza, che individua la scadenza del contratto con Medica Sud per il 23.9.2011;
– della nota provvedimentale del Comune di Bari prot. n. 224913 del 26.9.2011, pervenuta alla Medica Sud a mezzo posta in data 29.9.2011, a firma del Direttore di Settore, con cui si è chiesto il trasferimento delle cartelle sanitarie presso la ASL Bari;
– della nota provvedimentale del Comune di Bari prot. n. 225950 del 27.9.2011, pervenuta alla Medica Sud a mezzo posta in data 30.9.2011, a firma del Direttore di Ripartizione, avv. Marisa Lupelli, con cui si dispone la immediata revoca dell’avviamento a visita medica presso la Medica Sud s.r.l., nonostante le precedenti note prot. n. 218771, n. 218776, n. 224643, n. 224640, sempre a firma del Direttore di Ripartizione, di avvio a visita medica presso la Medica Sud s.r.l. di numerose insegnanti in servizio presso il Comune di Bari;
– della nota provvedimentale del Comune di Bari prot. n. 241653 del 13.10.2011, a firma dell’avv. Marisa Lupelli, pervenuta al difensore della ricorrente il 18.10.2011, di diniego all’accesso ai documenti e di riscontro alle precedenti note;
– della nota provvedimentale del Comune di Bari prot. n. A/245205, formalmente datata 18.9.2011 a firma del Dirigente del Settore Gestione del personale, avv. Marisa Lupelli, pervenuta il 21 ottobre 2011, di diffida alla prosecuzione dell’attività della Medica Sud in favore del Comune di Bari;
– di ogni altro atto relativo al procedimento de quo, ancorchè non conosciuto, ivi compresa la convenzione del Comune di Bari con la ASL Bari, solo citata nell’ultima nota impugnata;
– della nota della 1^ Circoscrizione del Comune di Bari – prot. n. 223673, pervenuta il 26 settembre 2011, di comunicazione della volontà di non far sottoporre a visita il personale;
nonchè per l’accertamento del diritto della ricorrente a partecipare ad una gara d’appalto, così come avvenuto nei due trienni precedenti, ai fini della eventuale aggiudicazione del servizio di sorveglianza sanitaria ex dlgs n. 81/2008;
e per la declaratoria di nullità della convenzione intercorsa tra Comune di Bari e ASL Bari;
nonchè ancora, per il risarcimento del danni a carico del Comune di Bari, e di tutti i singoli dirigenti e funzionari che avessero concorso alla loro causazione:
quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 21 dicembre 2011, per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della convenzione tra il Comune di Bari e la ASL Bari, prot. n. 153348 del 19.9.2011;
– della relazione istruttoria della Ripartizione del Personale del Comune di Bari nota provvedimentale n. 268889 del 15.11.2011, a firma del Direttore della Ripartizione avv. M. Lupelli;
– nonchè di tutti gli atti e le note provvedimentali nella stessa indicate e richiamate;
– della deliberazione del Commissario Straordinario dell’ASL Bari n. 1597 del 19.9.2011 avente ad oggetto l’approvazione della convenzione tra Comune di Bari e ASL Bari per le prestazioni di medico competente;
– di ogni altro atto precedente, seguente e comunque connesso a quelli impugnati ancorchè non conosciuti;
nonchè per il risarcimento dei danni a carico del Comune di Bari e dei suoi dirigenti e funzionari eventualmente responsabili nella loro causazione, subiti e subendi dalla Medica Sud, anche riferiti alla lesione dell’immagine della ricorrente per l’insinuata censurabile condotta tenuta nel corso della precedente gestione del servizio;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari e dell’Azienda Sanitaria Locale Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2012 per le parti i difensori avv.ti Fabrizio Lofoco, Biancalaura Capruzzi, Rosa Cioffi e Carmine Cagnazzo, su delega dell’avv. Edvige Trotta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
L’odierna ricorrente Medica Sud s.r.l. ha svolto negli ultimi due trienni il servizio di sorveglianza sanitaria ai sensi del dlgs 9 aprile 2008, n. 81 per il personale dipendente del Comune di Bari.
L’ultimo contratto di appalto della Medica Sud veniva in scadenza nel settembre 2011.
Il Dirigente del Settore Personale del Comune di Bari procedeva, pertanto, alla stipula di una convenzione con l’Azienda Sanitaria Locale di Bari, anzichè avviare una nuova gara pubblica.
Medica Sud s.r.l. impugna con il ricorso introduttivo la nota del Comune di Bari in con cui si è data comunicazione della scadenza dell’appalto per il servizio in questione, nonchè la nota con cui l’Amministrazione comunale ha chiesto il trasferimento delle cartelle sanitarie presso l’ASL Bari e la convenzione del Comune con la ASL Bari.
Parte ricorrente contesta, altresì, il diniego di accesso alla suddetta convenzione.
Chiede, infine, la condanna del Comune di Bari al risarcimento dei danni consequenziali al comportamento tenuto dalla stessa Amministrazione comunale e la declaratoria della nullità della citata convenzione.
Deduce motivi così sinteticamente riassumibili:
1) incompetenza del Dirigente della Ripartizione del Personale alla trattazione in via esclusiva del procedimento di scelta del contraente – eccesso di potere per illogicità , irrazionalità ed ingiustizia manifesta – eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e difetto assoluto di istruttoria: l’attività del Dirigente del Settore Personale sarebbe viziata da incompetenza, rientrando detta attività (in particolare la determinazione di non dare corso ad una procedura selettiva come si era fatto per gli anni precedenti) nella competenza del Dirigente della Ripartizione Contratti e Appalti;
2) violazione dell’art. 2 dlgs 16 aprile 2006, n. 163 – violazione dei principi di concorrenza – eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, illogicità , ingiustizia manifesta – violazione del diritto di difesa ex art. 24 Cost., in ragione dello strumentale diniego all’accesso agli atti: alla scadenza della precedente gara aggiudicata alla Medica Sud si sarebbe dovuto procedere ad una nuova procedura selettiva alla quale la deducente avrebbe avuto diritto di partecipare; l’agire dell’Amministrazione comunale avrebbe, quindi, dato causa ad un nocumento all’interesse pubblico; l’attuazione del dlgs n. 81/2008 postulerebbe una organizzazione stringente e dedicata che non può essere affidata ad un soggetto, sia pure una ASL, senza alcuno screening della sua potenzialità ed organizzazione di mezzi e personale, screening che necessita dello svolgimento di una selezione pubblica, nel caso di specie carente;
3) violazione degli artt. 22 e ss. legge 7 agosto 1990, n. 241 – violazione del diritto di accesso agli atti: l’agire dell’Amministrazione comunale violerebbe il diritto di accesso agli atti della Medica Sud che sin dal primo momento ha manifestato l’interesse a partecipare ad una procedura competitiva;
4) accertamento del diritto della società ricorrente a sottoporsi ad una selezione e conseguente declaratoria di nullità della convenzione adottata dal Comune con la ASL Bari – istanza ai sensi dell’art. 31 cod. proc. amm. – sotto altro profilo, violazione dell’art. 21 septies legge n. 241/1990: la società ricorrente manifesta il proprio interesse ad ottenere l’accertamento dell’illegittimità dell’esercizio del potere amministrativo e quindi dell’obbligo della P.A. di procedere ad una gara.
Con ricorso per motivi aggiunti Medica Sud s.r.l. si duole della convenzione del 19.9.2011 di cui ha avuto conoscenza soltanto in corso di giudizio, formulando rimostranze così sommariamente riassumibili:
5) illegittimità propria e derivata: in forza degli argomenti già evidenziati dalla istante nell’atto introduttivo il comportamento dell’Amministrazione comunale avrebbe determinato un danno per l’interesse pubblico, oltre che per la stessa società allontanata senza motivazione alcuna dall’espletamento del servizio per cui è causa;
6) violazione dell’art. 2 dlgs n. 163/2006 – violazione dei principi di concorrenza – violazione e falsa applicazione dell’art. 23 legge 18 aprile 2005, n. 62 – eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, illogicità ed ingiustizia manifesta – eccesso di potere per erronea presupposizione di fatto e di diritto – violazione dei principi di economicità , efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa – violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa: nel caso di specie si sarebbe in presenza di un appalto di servizi che, conseguentemente, andava assegnato tramite gara pubblica; peraltro, l’ASL Bari nella convenzione del 19.9.2011 non indica i nominativi dei medici che procederanno alla sorveglianza sanitaria; quindi l’ASL, soggetto – secondo la prospettazione di parte ricorrente – non titolato istituzionalmente e non qualificato per una valutazione in ordine alla sorveglianza medico sanitaria del personale dipendente del Comune di Bari, mette a disposizione dello stesso Comune una struttura ed una organizzazione solo apparentemente simile a quella di Medica Sud; ciò dimostrerebbe la necessità di procedere tramite gara; Medica Sud avrebbe, a tal riguardo, un interesse qualificato a partecipare ad una futura procedura selettiva; l’espletamento di una gara risponde, inoltre, ai principi di legalità , imparzialità e buon andamento; sarebbe, infine, illegittima la contestazione mossa alla Medica Sud dal Comune di Bari – al solo fine di ostacolarne la pretesa azionata nel presente giudizio – in ordine alle modalità con cui il servizio è stato svolto negli anni precedenti;
7) violazione del Funzionigramma degli Uffici Comunali di cui alla delibera di G.M. n. 172 del 14.4.2011 – violazione del giusto procedimento: sussisterebbe, inoltre, violazione del Funzionigramma relativamente al riparto delle competenze degli Uffici Comunali di Bari.
Parte ricorrente insiste in ordine alla richiesta di condanna del Comune di Bari al risarcimento dei danni consequenziali.
In sostanza, la società istante censura, sia con il ricorso introduttivo sia con i motivi aggiunti, la scelta dell’Amministrazione comunale (operata da un dirigente asseritamente incompetente) di non procedere, diversamente da quanto accaduto in passato, ad una selezione pubblica per l’espletamento dell’attività di sorveglianza sanitaria del personale dipendente del Comune di Bari.
Si costituivano il Comune di Bari e l’Azienda Sanitaria Locale Bari, resistendo al gravame.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 10 ottobre 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, sia infondato.
Invero, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, la convenzione stipulata dal Comune di Bari con la ASL Bari in data 19 settembre 2011 per l’attività di sorveglianza sanitaria ex dlgs n. 81/2008 del personale dipendente del Comune è relativa all’erogazione in favore dello stesso Comune di una prestazione intellettuale, senza la previsione di un’organizzazione di mezzi in forma d’impresa e di un’obbligazione di risultato, non configurabile come appalto di servizi (cfr. sentenza del T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 16 aprile 2007, n. 1625, confermata da Cons. Stato, Sez. V, 7 gennaio 2009, n. 8, avente ad oggetto una fattispecie analoga al presente contenzioso).
In ultima analisi, si tratta di una prestazione istituzionale svolta attraverso l’opera professionale di natura fiduciaria di medici ASL che, conseguentemente, non è assimilabile ad un appalto di servizi.
A tal riguardo, va evidenziato che, per quanto questo Collegio opini – come detto – nel senso della non configurabilità in termini di “appalto di servizi” dell’attività in precedenza svolta dalla Medica Sud (ed attualmente dalla ASL Bari in forza della contestata convenzione del 19.9.2011), deve comunque ritenersi sussistente – contrariamente a quanto eccepito dalla difesa della ASL Bari nella memoria depositata in data 19 novembre 2011 – la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla cognizione della presente controversia, posto che la società deducente contesta l’esercizio del potere autoritativo dell’Amministrazione con riferimento alla decisione di non procedere ad una selezione pubblica.
Peraltro, la scelta dell’Amministrazione comunale è pienamente conforme al dettato dell’art. 39, comma 2, lett. a) dlgs n. 81/2008 che espressamente contempla la possibilità per il medico competente di svolgere la propria opera in qualità di dipendente o collaboratore di una struttura pubblica convenzionata con il datore di lavoro.
Ne consegue che non sussiste alcun obbligo, legislativamente imposto, per l’Amministrazione comunale di procedere con una nuova gara d’appalto alla gestione dell’attività in esame.
Non ha, quindi, alcun fondamento la pretesa di parte ricorrente alla proroga del contratto precedente, sussistendo all’opposto un divieto normativo di proroga/rinnovo.
Nè è riscontrabile alcuna incompetenza del Dirigente della Ripartizione Personale, posto che è attribuita proprio alla Ripartizione Personale – Settore Gestione Personale l’attività amministrativa relativa agli adempimenti di cui al dlgs n. 81/2008 in tema di prevenzione degli infortuni sul luogo di lavoro, adempimenti connessi con la gestione del personale (tra cui la sorveglianza medico-sanitaria).
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione sia del ricorso introduttivo che di quello per motivi aggiunti (quest’ultimo – come visto – avente ad oggetto censure sostanzialmente analoghe a quelle enunciate nell’atto introduttivo).
Ne consegue che non hanno del pari fondamento le domande, formulate dalla Medica Sud, di declaratoria di nullità della convenzione stipulata e di condanna del Comune di Bari al risarcimento dei danni asseritamente subiti dalla società ricorrente a causa del comportamento tenuto dall’Amministrazione comunale evocata in giudizio.
In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonchè della qualità delle parti e della novità delle questioni affrontate, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Paolo Amovilli, Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore