- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Scelta del contraente – Raggruppamento di imprese – Requisiti generali di ammissione – Dichiarazione ai sensi dell’art. 38, D.Lgs. 163/2006 – Limiti

2. Contratti pubblici – Scelta del contraente – Dichiarazioni – Esclusione – Tassatività

1. Nei casi in cui la disciplina di gara richieda la produzione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 solo da parte dei legali rappresentanti di società e da parte dei procuratori speciali o institori che abbiano presentato l’offerta e tale clausola sia rimasta inoppugnata, deve ritenersi che i procuratori speciali di società facenti parte dell’a.t.i., pur se muniti di poteri di rappresentanza, non sono tenuti a rendere la dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti di moralità (nel caso di specie, è stato ritenuto che il legale rappresentante di una società facente parte del raggruppamento aggiudicatario, non avendo sottoscritto l’offerta, non era tenuto a rendere la dichiarazione sull’insussistenza di cui all’art. 38 del codice dei contratti).

2. Non costituisce causa di esclusione dalla procedura, la mancata specificazione del numero dei dipendenti, qualora la disciplina di gara non contempli tale mancanza fra quelle sanzionate con l’esclusione (nel caso di specie, la sanzione dell’esclusione era riservata ai casi di dichiarazioni errate, insufficienti, non pertinenti, non veritiere o comunque, non idonee all’accertamento dell’esistenza di fatti, circostanze o requisiti per i quali sono prodotte oppure non sottoscritte dal soggetto competente).

N. 01806/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01437/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1437 del 2011, proposto da Tundo s.r.l., in proprio e quale mandante dell’a.t.i. con La Meridionale Costruzioni s.r.l., Tundo Michele e Monteco s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Mormandi, con domicilio eletto presso l’avv. Dario Fidanza in Bari, via Dante, 33;

contro
Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

nei confronti di
D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l. e Paciolla Filippo, rappresentati e difesi dagli avv.ti Carlo Colapinto, Filippo Colapinto e Michela Colapinto, con domicilio eletto presso il loro studio in Bari, via Andrea da Bari, 141;

per l’annullamento
– del provvedimento del 23 giugno 2011 prot. n. 75283, con il quale Acquedotto Pugliese s.p.a. ha disposto l’approvazione dei verbali formati dalla commissione di gara e l’aggiudicazione in via definitiva, in favore dell’a.t.i. D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l. – Paciolla Filippo, dell’appalto per la manutenzione ordinaria, a guasto e straordinaria delle reti idriche e fognarie e per la realizzazione di allacciamenti di utenza e tronchi idrici e fognanti negli abitati dell’ambito territoriale n. 9;
– di ogni altro provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso, compresi, ove occorra, i verbali della commissione di gara;
– nonchè per la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto eventualmente stipulato;
– e per la condanna di Acquedotto Pugliese s.p.a. al risarcimento dei danni;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese s.p.a. e dell’a.t.i. D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l. – Paciolla Filippo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Giuseppe Mormandi, Ada Matteo (per delega di Ernesto Sticchi Damiani) e Filippo Colapinto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con lettera d’invito in data 1 aprile 2011, Acquedotto Pugliese s.p.a. ha indetto una procedura negoziata per l’affidamento quadriennale dell’appalto di manutenzione ordinaria, a guasto e straordinaria delle reti idriche e fognarie e realizzazione di allacciamenti di utenza e tronchi idrici e fognanti, negli abitati dell’ambito territoriale n. 9, di importo complessivo a base di gara pari ad euro 11.030.986,33, da aggiudicarsi al massimo ribasso.
L’a.t.i. composta da D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l. (mandataria) e Paciolla Filippo (mandante) è risultata migliore offerente ed aggiudicataria definitiva.
La ricorrente Tundo s.r.l., mandante dell’a.t.i. con La Meridionale Costruzioni s.r.l. (capogruppo) e Tundo Michele e Monteco s.r.l. (mandanti), contesta la mancata esclusione del raggruppamento aggiudicatario, per i seguenti motivi:
1) mancherebbe, tra le dichiarazioni autocertificate allegate all’offerta ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, quella del procuratore speciale della capogruppo (sig. Beniamino D’Agostino) risultante da visura camerale;
2) mancherebbe inoltre, sia per la capogruppo che per la mandante, la dichiarazione sull’assenza di precedenti penali a carico degli amministratori cessati dalla carica nell’ultimo triennio;
3) infine, l’a.t.i. aggiudicataria avrebbe reso una dichiarazione incompleta sul rispetto degli obblighi di assunzione dei disabili, ai sensi dell’art. 17 della legge n. 68 del 1999.
Si sono costituiti Acquedotto Pugliese s.p.a. e l’a.t.i. D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l. – Paciolla Filippo, chiedendo il rigetto del gravame.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione 8 settembre 2011 n. 714.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del giorno 11 luglio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato, per le ragioni già sommariamente enunciate nella fase cautelare.
Quanto al primo motivo, va rilevato che la lettera d’invito, alle pagg. 10 e 11 – punti b) e c), richiedeva la presentazione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici da parte dei rappresentanti legali delle società e, inoltre, da parte dei procuratori speciali o degli institori che avessero presentato l’offerta.
Tale clausola è rimasta inoppugnata ed è conforme a quanto affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, secondo la quale i procuratori speciali delle società muniti, pur se muniti di poteri di rappresentanza, non rientrano del novero dei soggetti tassativamente indicati dall’art. 38 del Codice che sono tenuti alle dichiarazioni sostitutive, finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011 n. 513).
Nel caso di specie, il sig. Beniamino D’Agostino non ha sottoscritto l’offerta per la società aggiudicataria e quindi non era tenuto, secondo quanto disposto dalla lettera di invito in conformità con l’art. 38, primo comma – lett. c), del Codice, a rendere la dichiarazione sull’insussistenza di precedenti penali a proprio carico.
L’offerta è stata sottoscritta dall’amministratore unico e legale rappresentante della capogruppo D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l., che ha presentato la dichiarazione di cui all’art. 38.
Donde l’infondatezza del motivo.
Identica sorte merita la seconda censura, riguardante l’omessa presentazione da parte dell’a.t.i. controinteressata della dichiarazione circa l’assenza di cause di esclusione in capo agli amministratori cessati dalla carica nell’ultimo triennio.
In punto di fatto, la difesa della stazione appaltante ha invero dimostrato che nelle società facenti parte del raggruppamento vincitore non si è verificata, nel triennio antecedente l’indizione della gara, alcuna cessazione dalla carica di amministratore o direttore tecnico, cosicchè non vi erano oneri dichiarativi ai fini dell’ammissione.
Quanto, infine, al terzo ed ultimo motivo, nella fase cautelare si è già evidenziato che sia la mandataria D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l. che la mandante Pacciolla Filippo, in sede di offerta, hanno ritualmente dichiarato di essere in regola con le norme sul diritto al lavoro dei disabili di cui alla legge n. 68 del 1999.
La mancata specificazione del numero dei dipendenti non configura una causa di esclusione, in relazione a quanto stabilito alla pag. 23 – punto b.4) della lettera d’invito (che tale estrema conseguenza riservava ai casi di dichiarazioni “¦ errate, insufficienti, non pertinenti, non veritiere o comunque non idonee all’accertamento dell’esistenza di fatti, circostanze o requisiti per i quali sono prodotte, oppure non sottoscritte dal soggetto competente”.
Le dichiarazioni rese dai componenti del raggruppamento aggiudicatario erano comunque idonee all’accertamento dell’esistenza dei requisiti di partecipazione, come del resto appurato in via successiva dalla stazione appaltante, che in occasione della verifica svolta prima della stipula del contratto d’appalto ha ottenuto positiva conferma del rispetto della normativa sull’assunzione obbligatoria dei disabili, con note trasmesse dagli Uffici del collocamento obbligatorio della Provincia di Bari e della Provincia di Taranto (rispettivamente in data 3 giugno 2011 e 24 giugno 2011).
Per quanto detto, il ricorso è infondato nel merito e va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, che tiene conto del valore dell’appalto.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la Tundo s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio, nella misura di euro 10.000,00 in favore di Acquedotto Pugliese s.p.a. e nella misura di euro 10.000,00 in favore dell’a.t.i. D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l. – Paciolla Filippo, il tutto maggiorato di i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario