- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Associazioni temporanee di imprese – Principio della corrispondenza tra quota qualificazione e quota partecipazione ed esecuzione – Principio generale – Inderogabilità

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Associazioni temporanee di imprese – Principio della corrispondenza tra quota qualificazione e quota partecipazione ed esecuzione – Carattere generale – Applicabilità agli appalti sotto-soglia – Sussiste – Conseguenze

1. Ai fini dell’ammissione alla gara dell’associazione temporanea, occorre in ogni caso che già nella documentazione a base dell’offerta emerga la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonchè tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale e inderogabile che si applica a tutti i tipi di raggruppamento (verticale o orizzontale) e prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie).

2. Anche nelle procedure sotto-soglia comunitaria, il principio di carattere generale desumibile dall’art. 37 del Codice dei contratti pubblici prescrive che la singola impresa componente dell’A.T.I. debba possedere la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della serietà dell’offerta presentata alla stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione; infatti, dalla mancato rispetto di tale prescrizione consegue senz’altro esclusione dalla gara, poichè non può ammettersi l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva (almeno in parte) della qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero, nelle A.T.I. costituende, dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso.

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Vedi Cons. St., sez. IV, decreto decisorio 7 agosto 2013, n. 1038 – 2013 ric. n. 8096 – 2012

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N. 01681/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02048/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2048 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’a.t.i. Battezzato Costruzioni s.r.l. e TSE Impianti s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Teresa Battezzato, con domicilio eletto presso l’avv. Lucia Moramarco in Bari, via Nicolai, 57;

contro
Ministero della Difesa – 15^ Reparto Infrastrutture di Bari, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;

nei confronti di
Impresa Costruzioni Operamolla s.a.s., in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con F.lli Loiudice Paolo Francesco e Cipriano s.n.c., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Mariano Alterio, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Nicolai, 29;
Gargano Metalmeccanica di Gargano Francesco e Martinelli s.r.l., non costituite;

per l’annullamento
del verbale di gara del giorno 11 ottobre 2011, di ricognizione della documentazione presentata per l’esperimento della procedura aperta per l’appalto dei lavori di “realizzazione del padiglione servizi adibito a cucina e refettorio presso la Caserma Pedone in Foggia”;
del verbale di gara del giorno 18 ottobre 2011, con il quale l’a.t.i. controinteressata è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria;
della determina n. 06/2011 del responsabile del procedimento, con la quale è stato definitivamente aggiudicato l’appalto all’a.t.i. controinteressata;
di tutti gli atti presupposti, connessi, consequenziali, compreso il contratto eventualmente stipulato;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e dell’Impresa Costruzioni Operamolla s.a.s.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Teresa Battezzato, Walter Campanile, Aldo Loiodice e Mariano Alterio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con bando pubblicato il 25 agosto 2011, il Ministero della Difesa – 15^ Reparto Infrastrutture di Bari ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di realizzazione del padiglione servizi adibito a cucina e refettorio presso la caserma “Pedone” di Foggia, di importo a base di gara pari ad euro 3.621.136,82, da aggiudicarsi al massimo ribasso.
Pervenute 198 offerte ed esperita la fase di verifica della regolarità delle domande e di ammissione dei concorrenti, nella seduta pubblica del 18 ottobre 2011 è stata dichiarata aggiudicataria l’a.t.i. Impresa Costruzioni Operamolla s.a.s. – F.lli Loiudice Paolo Francesco e Cipriano s.n.c. (con un ribasso del 27,4790% sul corrispettivo a base d’asta), risultata migliore offerente tra le concorrenti non escluse automaticamente per superamento della soglia di anomalia, ai sensi dell’art. 122 del Codice dei contratti pubblici.
Le odierne ricorrenti, seconde classificate, hanno invece offerto un ribasso del 27,4490%.
Impugnano l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’a.t.i. controinteressata, disposta dal responsabile del procedimento con determina n. 06/2011 del 21 ottobre 2011, affidandosi a motivi così riassumibili:
1) violazione del disciplinare di gara, violazione del principio di par condicio ed eccesso di potere: l’a.t.i. Impresa Costruzioni Operamolla s.a.s. avrebbe prodotto una cauzione provvisoria della Reale Mutua Assicurazioni di importo inferiore a quello richiesto, a pena d’esclusione, dall’art. 75 del Codice dei contratti pubblici e dalla lex specialis di gara (euro 25.000,00 anzichè euro 36.211,37);
2) sotto altro profilo, violazione del disciplinare di gara, violazione del principio di par condicio ed eccesso di potere: l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere anche l’a.t.i. Gargano Metalmeccanica di Gargano Francesco – Martinelli s.r.l., poichè:
– la società mandante avrebbe dichiarato di voler eseguire il 30% delle opere ricadenti nella categoria prevalente OG 1, non possedendo tuttavia la qualificazione per l’importo e la classifica corrispondente;
– la polizza fideiussoria allegata all’offerta sarebbe sottoscritta dalla sola mandataria;
– sarebbe stata allegata all’offerta la fotocopia della ricevuta di pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, in luogo dello scontrino originale richiesto dal paragrafo 6.2.b) del disciplinare di gara;
– l’offerta economica in lettere sarebbe formulata con modalità non conformi a quanto prescritto dal paragrafo 8.2.1. del disciplinare di gara (in particolare, con l’utilizzo della congiunzione “e” in luogo della parola “virgola”, tra le cifre intere ed i decimali).
Le ricorrenti chiedono inoltre l’annullamento del contratto eventualmente stipulato con il raggruppamento aggiudicatario e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente, commisurato al mancato utile ed al danno curriculare. Chiedono altresì, con i motivi aggiunti ritualmente notificati in corso di causa, che sia ordinato all’Amministrazione di ripetere le operazioni gara, rideterminando la soglia di anomalia e la graduatoria finale dopo aver preso atto della necessità di escludere sia l’a.t.i. Impresa Costruzioni Operamolla s.a.s. – F.lli Loiudice Paolo Francesco e Cipriano s.n.c. (aggiudicataria) che, in subordine, l’a.t.i. Gargano Metalmeccanica di Gargano Francesco – Martinelli s.r.l.
Si sono costituiti il Ministero della Difesa e l’Impresa Costruzioni Operamolla s.a.s., depositando documentazione e chiedendo il rigetto dell’impugnativa.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 1024 del 22 dicembre 2011.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 27 giugno 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. L’eccezione di tardività sollevata dalla difesa della controinteressata è infondata.
Il ricorso originario è stato infatti tempestivamente notificato in data 21 novembre 2011, a trentuno giorni dall’avvenuta comunicazione dell’esito della gara (pacificamente pervenuta alla ricorrente in data 21 ottobre 2011), considerando che il termine decadenziale breve di trenta giorni scadeva domenica 20 novembre 2011 ed era prorogato di diritto al giorno successivo, ai sensi dell’art. 52, terzo comma, cod. proc. amm.
2. Nel merito, va respinto il primo motivo, con il quale l’a.t.i. ricorrente afferma che l’aggiudicataria avrebbe allegato alla propria domanda di partecipazione una cauzione provvisoria, rilasciata dalla compagnia Reale Mutua Assicurazioni, di importo inferiore a quello richiesto, a pena d’esclusione, dall’art. 75 del Codice dei contratti pubblici e dalla lex specialis di gara (euro 25.000,00 anzichè euro 36.211,37).
In realtà , come già rilevato dal Collegio nella fase cautelare, è dimostrato che l’originale del documento di garanzia reca correttamente l’importo di euro 36.220,00 (cfr. doc. 7 depositato dall’Amministrazione il 15 dicembre 2011).
Nessun rilievo, ai fini dell’esclusione, può attribuirsi alla diversa cifra erroneamente indicata nella lettera di trasmissione della polizza, sottoscritta dal responsabile dell’agenzia di Barletta.
3. E’ viceversa fondato il secondo ordine di censure, nella parte riguardante la mancata esclusione dell’a.t.i. Gargano Metalmeccanica di Gargano Francesco – Martinelli s.r.l., per violazione del principio di necessaria corrispondenza tra qualificazione e quota percentuale di assunzione dei lavori, nell’ambito del raggruppamento temporaneo d’imprese.
In particolare, la mandante Martinelli s.r.l. possiede l’attestazione SOA per la categoria OG 1 – classifica II (fino all’importo di euro 516.457), ma ha dichiarato in sede di offerta di voler eseguire il 30% delle opere ricadenti nella categoria prevalente OG 1, che assommano in totale ad euro 2.914.482,51.
Essa, dunque, non possiede la qualificazione per l’importo e la classifica corrispondenti alla quota di lavori che ha dichiarato di voler assumere.
Il paragrafo 1.c) del disciplinare di gara stabiliva espressamente, con riguardo ai raggruppamenti temporanei (orizzontali o verticali), che “¦ La quota assunta da ciascuna associata o componente del Consorzio ordinario non potrà essere superiore alla potenzialità economico-finanziaria ed alla capacità tecnico-organizzativa della stessa, secondo le indicazioni del D.P.R. 25.01.2000 n. 34 e in osservanza delle disposizioni dell’art. 8 del D.P.C.M. 10.01.1991 n. 55 e dell’art. 132 del D.P.R. 170/2005”.
Il fatto che il disciplinare richiami, tra l’altro, l’art. 132 del Regolamento del Genio militare del 2005 (ai cui sensi i requisiti di qualificazione devono essere posseduti, nelle a.t.i. orizzontali, nella misura minima del 40% dalla mandataria e cumulativamente dalle mandanti per la restante percentuale, purchè ciascuna mandante soddisfi la misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento) non può valere, come pure argomentato dalla difesa della controinteressata, a derogare al principio di carattere generale, oggi codificato nell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, secondo il quale i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, il che comporta che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori eseguita dal singolo operatore economico, quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.
Ai fini dell’ammissione alla gara dell’associazione temporanea, occorre in ogni caso che già nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonchè tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale, che prescinde dall’assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria (proprio come nella fattispecie in esame, avente ad oggetto un appalto di lavori sottosoglia); e neppure consente distinzioni legate alla natura del raggruppamento (verticale o orizzontale); ovvero alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; Id., sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253).
Anche nelle procedure sottosoglia comunitaria, dunque, il principio di carattere generale desumibile dall’art. 37 del Codice dei contratti pubblici impone che la singola impresa componente dell’a.t.i. deve possedere la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della serietà dell’offerta presentata alla stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione. Alla mancata osservanza di tale obbligo consegue senz’altro esclusione, poichè non può ammettersi l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva (almeno in parte) della qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero, nelle a.t.i. costituende, dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso.
Per quanto detto, ed assorbite le ulteriori censure, l’a.t.i. Gargano Metalmeccanica di Gargano Francesco – Martinelli s.r.l. doveva essere esclusa dalla gara controversa.
E’ perciò viziata da errore la tabella di calcolo della soglia percentuale di anomalia elaborata dal seggio di gara, ai fini delle esclusioni automatiche e dell’individuazione della migliore offerente, a causa dell’ammissione di un concorrente privo dei requisiti di qualificazione. Sul piano processuale, non può dubitarsi che la ricorrente abbia interesse a contestarne l’ammissione, secondo quanto già inequivocabilmente prospettato nel ricorso originario.
Del resto, nella relazione informativa del 6 febbraio 2012 a firma del responsabile del procedimento (depositata in giudizio dall’Avvocatura dello Stato il 6 marzo 2012), viene confermato in fatto che “¦ anche la sola esclusione dalla gara del R.T.I. Gargano / Martinelli comporterebbe l’aggiudicazione della stessa alla ricorrente”.
In conclusione, l’impugnativa deve essere accolta e per l’effetto deve essere annullata l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’a.t.i. Impresa Costruzioni Operamolla s.a.s., con conseguente obbligo della stazione appaltante di conformarsi alla decisione mediante la riapertura del procedimento e la rinnovazione delle operazioni di calcolo del miglior ribasso (sul presupposto della non ammissione alla gara dell’a.t.i. Gargano Metalmeccanica di Gargano Francesco – Martinelli s.r.l.).
4. La domanda di risarcimento del danno, in forma specifica ovvero per equivalente, è invece respinta, poichè allo stato nessun pregiudizio irreversibile può configurarsi per l’a.t.i. ricorrente, nei cui confronti l’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione definitiva assume portata pienamente satisfattiva.
Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico dell’Amministrazione resistente e della controinteressata nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
– accoglie l’impugnativa e per l’effetto annulla la determina n. 06/2011 di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’a.t.i. controinteressata, salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione adotterà per il prosieguo della procedura;
– respinge la domanda di risarcimento del danno;
– condanna il Ministero della Difesa e l’Impresa Costruzioni Operamolla s.a.s. alla refusione delle spese processuali in favore di parte ricorrente, ciascuno nella misura di euro 5.000,00 (oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario