- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Concessione di servizio pubblico – Servizio d’istallazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all’interno di strutture pubbliche – E’ tale

2. Contratti pubblici – Gara – Concessione di servizio pubblico – Applicazione generalizzata delle previsioni del codice degli appalti – Art.30 D.Lgs. n. 163/2006 – Non sussiste

3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione ex art. 38, co.1, lett. m-ter, del D.Lgs. n. 163/2006 – E’ norma di ordine pubblico – Applicabilità alle gare per affidamento delle concessioni – Sussiste

1. La gara per l’affidamento del servizio d’istallazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all’interno di strutture pubbliche (nella specie, gli uffici provinciali e gli istituti scolastici della Provincia BAT) dev’essere qualificata come concessione di servizi pubblici, essendo pertanto disciplinata dalla norma dell’art.30, D.Lgs. n. 163/2006, in quanto, diversamente dall’appalto, v’è l’assunzione in capo all’aggiudicataria di tutti gli oneri e obblighi afferenti la gestione del servizio che si svolge in favore di terzi.

2. La gara per l’affidamento della concessione di un servizio pubblico è sottratta, in linea generale, alla previsioni specifiche del codice dei contratti pubblici, fermo restando il necessario rispetto dei principi generali e di conio comunitario della trasparenza, pubblicità , parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità : ne discende la legittimità dell’avviso di gara pur se pubblicato esclusivamente nel sito internet della stazione appaltante.

3. La previsione di cui all’art.38, co.1, lett. m-ter del D.Lgs. n. 163/2006, riguardante l’obbligo di presentazione della dichiarazione da parte del concorrente alla gara pubblica di non aver subito o, in caso contrario, di aver denunziato gli episodi di estorsione eventualmente subiti, ha carattere di prescrizione di ordine pubblico, onde essa trova applicazione anche nelle gare per l’affidamento della concessione di servizi ed a prescindere da un espresso richiamo all’interno della lex specialis.

N. 01537/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00352/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 352 del 2012, proposto da Liomatic s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Netti, con domicilio eletto presso l’avv. Vincenzo Genchi in Bari, via Francesco Crispi, 14;

contro
Provincia di Barletta Andria Trani, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo F. Ingravalle, con domicilio eletto in Bari, piazza Garibaldi, 63;

nei confronti di
Ditta Matarrese Service Gestione Distributori Automatici, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Musci, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi D’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23;
Sigma s.r.l.;
So.Di. Service s.r.l.;

e con l’intervento di
ad opponendum:
Di.A. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Colella, con domicilio eletto presso l’avv. Mara Caponio in Bari, corso Mazzini, 136/D;

per l’annullamento
– della nota del 6.2.2012 del Presidente della Commissione, inviata a mezzo fax in data 9.2.2012, avente ad oggetto: “Procedura aperta per l’aggiudicazione dell’accordo quadro relativo alla concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici presso gli uffici provinciali e gli istituti scolastici della Provincia di Barletta Andria Trani – esclusione. CIG: 3687537BC9”, e del verbale della Commissione di gara del 31.12.2012 dalla stessa espressamente richiamato;
– di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi al procedimento de quo, ivi compresa la nota del 24 luglio 2012 del Presidente della Commissione, inviata a mezzo fax in data 27.2.2012, avente ad oggetto: “Procedura aperta per l’aggiudicazione dell’accordo quadro relativo alla concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici presso gli uffici provinciali e gli istituti scolastici della Provincia di Barletta Andria Trani – Vs. istanza di riammissione del 9.2.2012 – Mancato accoglimento. CIG: 3687537BC9” e del verbale della Commissione di gara della 14.2.2012 dalla stessa espressamente richiamato;
nonchè per il risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente, compresa la perdita di chance;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Barletta Andria Trani e della Ditta Matarrese Service Gestione Distributori Automatici;
Visto l’atto di intervento ad opponedum di Di.A. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2012 per le parti i difensori avv.ti Andrea Netti, Maurizio Musci, Domenico Colella, anche in sostituzione dell’avv. Massimo F. Ingravalle;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
La ricorrente Liomatic s.p.a. impugna la propria esclusione dalla procedura aperta per l’aggiudicazione dell’accordo quadro relativo alla concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici presso gli uffici provinciali e gli istituti scolastici della Provincia BAT.
Chiede, altresì, la condanna (eventualmente in solido della stazione appaltante e delle ditte controinteressate) al risarcimento del danno ingiusto patito, compresa la perdita di chance.
Deduce un unico motivo relativo alla asserita violazione del principio del favor partecipationis, eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria, fondato sulle seguenti ragioni così sinteticamente riassumibili:
a) il bando sarebbe stato pubblicato solo su internet e contemplerebbe un termine eccessivamente breve per la presentazione delle domande di partecipazione, così avvantaggiando le imprese del luogo;
b) per quanto il disciplinare di gara (cfr. pag. 8) sancisca all’ultimo periodo dell’art. 5, lett. A (“Documentazione amministrativa”), l’obbligo di rendere la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. m-ter dlgs 12 aprile 2006, n. 163 in capo a tutti i soggetti ivi indicati, il modulo di partecipazione allegato al disciplinare avrebbe indotto in errore essa ricorrente (che ha prodotto tardivamente dette dichiarazioni in modo corretto), presentando il modulo de quo (cfr. pag. 2) unicamente con riferimento alle dichiarazioni ex lett. b, c ed m-quater, non già con specifico riguardo alla dichiarazione ex lett. m-ter, la precisazione – tramite il rinvio alle note poste in calce al modello – dei soggetti (i.e.titolari e direttori tecnici nel caso di impresa individuale; soci e direttori tecnici nel caso di s.n.c., ecc.) obbligati a tale adempimento;
c) la Liomatic avrebbe meritato di essere rimessa in termini, venendo in rilevo – secondo la linea difensiva di parte ricorrente – un errore materiale non imputabile, ma indotto dalla equivocità delle prescrizioni della lex specialis di gara;
d) il modello di dichiarazione sostitutiva predisposto dalla stazione appaltante allegato al disciplinare di gara non conterrebbe, pertanto, alcun riferimento esplicito all’obbligo in capo ai soggetti di cui all’ultimo periodo della lett. A dell’art. 5 del disciplinare di gara di allegare le dichiarazioni attestanti l’insussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-ter dlgs n. 163/2006.
Si costituivano l’Amministrazione provinciale, la controinteressata Ditta Matarrese Service Gestione Distributori Automatici e l’interventore ad opponendum Di.A. s.r.l., resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato.
Preliminarmente, va rilevato che viene in rilievo nel caso di specie una concessione di servizio pubblico ex art. 30 dlgs n. 163/2006 (espressamente richiamato dall’art. 1 del disciplinare di gara) sottratta in linea generale alle previsioni normative contenute nel codice dei contratti pubblici (cfr. comma 1 dell’art. 30).
Tuttavia, ai sensi del comma 3 della disposizione da ultimo citata “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità , non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità , previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.”.
A tal riguardo, ha rimarcato Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3019 che “Anche in sede di svolgimento di gara informale per la concessione dell’esercizio in esclusiva in ambito scolastico del servizio di vendita di alimenti e di installazione di distributori all’uopo destinati, l’art. 30 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone l’osservanza dei principi generali stabiliti per l’aggiudicazione dei contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità , non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità .”.
Anche questo T.A.R., Sez. I in una ipotesi simile (cfr. sentenza n. 315 del 17 febbraio 2009, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. III con decisione n. 4128 dell’8 luglio 2011), sul presupposto che costituisce concessione di servizio pubblico ex art. 30 dlgs n. 163/2006 e non appalto di servizio l’installazione di distributori automatici di generi di ristoro/conforto in una struttura sanitaria, ha evidenziato che per detta procedura di gara, pur non essendo la stessa assoggettata in generale al codice dei contratti pubblici (cfr. comma 1 del citato art. 30), è comunque imposta dal comma 3 l’osservanza dei principi comunitari e dei principi generali relativi ai contratti pubblici (in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità , non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità , previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi).
Il Tribunale Amministrativo Pugliese accoglieva con la menzionata sentenza n. 315/2009 il ricorso di una società (operante nello specifico settore delle distribuzione automatica di beni di consumo) volto a contestare una delibera del Direttore Generale dell’A.S.L. impeditiva del confronto concorrenziale tra le imprese del settore per l’assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all’interno di strutture ospedaliere e quindi ritenuta in contrasto con i principi richiamati dall’art. 30, comma 3 dlgs n. 163/2006.
Il Consiglio di Stato con la citata decisione n. 4128/2011 ha reputato corretta la configurazione, da parte della sentenza n. 315/2009 del T.A.R. Bari, della assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all’interno di strutture ospedaliere alla stregua di una concessione di un servizio pubblico.
Pertanto, ritiene questo Collegio che anche l’assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all’interno di uffici provinciali e di strutture scolastiche debba essere qualificata in termini di concessione di servizio pubblico ai sensi dell’art. 30 dlgs n. 163/2006.
In tal senso su fattispecie analoga T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. II, 6 luglio 2010, n. 2313 ha rilevato che “L’effettivo oggetto di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici, indetta da un istituto scolastico, va ricostruito alla luce delle previsioni dettate dalla “lex specialis” (nella specie, il Tribunale ha ritenuto che la gara avesse ad oggetto non tanto e non solo la concessione in uso, da parte dell’istituto, dei locali ove installare i distributori, quanto e soprattutto l’assunzione in capo all’impresa aggiudicataria di tutti gli oneri e degli obblighi afferenti la gestione del servizio di somministrazione espletato tramite i distributori medesimi, ed ha pertanto qualificato la fattispecie in termini di concessione di servizi, come tale sottoposta – ai sensi dell’art. 30 d.lg. n. 163 del 2006 – alla medesima disciplina del contenzioso dettata per i contratti e, quanto alla scelta del concessionario, al rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità , non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità ).”.
Appare evidente come la gara per cui è causa, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, sia stata rispettosa del principio di pubblicità (richiamato dall’art. 30, comma 3 dlgs n. 163/2006), dovendosi ritenere idonea la pubblicità sul sito internet (tanto vero che la stessa Liomatic è stata comunque posta nelle condizioni di partecipare).
Nè può ritenersi fondata la censura relativa alla asserita violazione del termine di cui all’art. 70 dlgs n. 163/2006.
In primis, va rilevato che la disposizione in esame non trova diretta applicazione per la procedura de qua in forza della previsione normativa di cui all’art. 30, comma 1 dlgs n. 163/2006.
Secondariamente, ritiene questo Collegio che, dovendo la stazione appaltante operare secondo canoni di proporzionalità (ex art. 30, comma 3 dlgs n. 163/2006), comunque il termine di scadenza per la presentazione delle offerte (originariamente fissato per il 29 dicembre 2011 e successivamente prorogato al 13 gennaio 2012) appare idoneo alla corretta e ponderata predisposizione della domanda di partecipazione.
Quanto alla doglianza relativa alla portata asseritamente equivoca del disciplinare di gara, va evidenziato che nel caso di specie viene in rilievo un’ipotesi in cui il modello di partecipazione allegato alla lex specialis di gara contiene un riferimento espresso in ordine alla necessità della presentazione della dichiarazione di cui alla lett. m-ter, diversamente dalla fattispecie oggetto della sentenza del T.A.R. Bari, Sez. I, 8 giugno 2011, n. 842 invocata da parte ricorrente (ove tale riferimento era del tutto carente).
Peraltro, l’ultimo periodo della lett. A dell’art. 5 del disciplinare di gara richiede in modo esplicito che tutti i soggetti ivi indicati rendano anche la dichiarazione di cui alla lett. m-ter.
Ne consegue che non sussiste alcuna contraddittorietà degli atti di gara tale da giustificare l’errore in cui è incorsa la ricorrente ovvero legittimare un eventuale soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1 dlgs n. 163/2006 della stazione appaltante.
Inoltre – come affermato da Cons. Stato, Sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371 – “In corso di gara pubblica non sono integrabili le dichiarazioni di assenza di cause ostative alla partecipazione, richieste a pena di esclusione dall’art. 38 d.lg. 12 aprile 2006, n. 163.”.
In ogni caso, va evidenziato che la disposizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-ter dlgs n. 163/2006 (dichiarazione in ordine alla circostanza di aver denunciato determinati reati di cui si è stati vittima) ha carattere di prescrizione di ordine pubblico. La stessa, conseguentemente, trova applicazione a prescindere da un espresso richiamo (peraltro sussistente nel caso di specie) da parte degli atti di gara.
Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente Liomatic s.p.a., al pagamento delle spese di giudizio in favore della Provincia di Barletta Andria Trani, liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente Liomatic s.p.a., al pagamento delle spese di giudizio in favore della Ditta Matarrese Service Gestione Distributori Automatici, liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente Liomatic s.p.a., al pagamento delle spese di giudizio in favore di Di.A. s.r.l., liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore