1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso incidentale “paralizzante” – Esame preliminare – Sussistenza
 
2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente –  Esclusione – Gravi inadempienze contrattuali – Valutazione – Spetta alla stazione appaltante


3. Processo amministrativo  – Qualificazione dell’azione ai sensi dell’art. 32 c.p.a. – Domanda cautelare – Istanza per l’esecuzione di precedenti misure cautelari
 
4. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente –  Offerta anomala – Sub-procedimento di valutazione dell’anomalia – Motivazione  – Illegittimità 
 
5. Contratti pubblica – Gara – Scelta del contraente – Offerta anomala – Sub-procedimento di valutazione dell’anomalia – Rinnovo in esecuzione di ordinanza cautelare – Modifica dei parametri di riferimento – Elusione dell’ordinanza cautelare – Illegittimità  – Ottemperanza – Nomina Commissario ad acta – Fattispecie

1. Il ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” della pretesa azionata in via principale deve essere esaminato preliminarmente da parte del collegio giudicante (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
 
2. Ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 163/2006, spetta alla stazione appaltante la decisione in ordine all’esclusione dalla gara per gravi inadempienze contrattuali.
 
3. Ai sensi dell’art. 32 c.p.c., il Collegio può qualificare la domanda cautelare che ne abbia i  presupposti, quale istanza per l’esecuzione di precedenti misure cautelari.
 
4. E’ illegittimo il provvedimento emesso all’esito del sub-procedimento di valutazione dell’anomalia che nella motivazione non indichi le ragioni di congruità  dell’offerta.
 
5. Il provvedimento emesso all’esito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia condotto dalla stazione appaltante modificando i parametri utilizzati nel precedente procedimento, in quanto elusivo di precedente ordinanza cautelare, è inefficace ai sensi dell’art. 114 c.p.a., con conseguente nomina di Commissario ad acta (nella fattispecie è stata dichiarata l’inefficacia del provvedimento con cui la p.a., nel rinnovare il procedimento di verifica dell’anomalia in esecuzione di precedente ordinanza cautelare, ha modificato d’ufficio i presunti introiti e la base d’asta).


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TAR, ric. n. 545 – 2012


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N. 00589/2012 REG.PROV.CAU.
N. 00545/2012 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 545 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Censum s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto in Bari, piazza Garibaldi, 23;

contro
Comune di Monopoli, rappresentato e difeso dall’avv. Pierluigi Nocera, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Semeraro in Bari, via Dante, 51;

nei confronti di
Ce.r.in. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Capaldi, con domicilio eletto presso l’avv. Silvia Maggio, in Bari, via Cairoli, 7;

per l’annullamento,
previa concessione di misure cautelari,
– della determinazione dirigenziale n. 394 del 29.2.2012, recante aggiudicazione definitiva della procedura concorsuale indetta dal Comune di Monopoli per affidamento del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione volontaria e coattiva delle entrate tributarie minori e del servizio di pubbliche affissioni, conosciuta per estratto siccome citata nella relativa comunicazione ex art. 79 dlgs n. 163/2006 prot. n. 0011812/2012 dell’1.3.2012;
– ove occorra, della lex specialis di gara nella parte relativa all’organizzazione del servizio oggetto di appalto e, in particolare, dell’art. 8 del capitolato d’oneri;
– di ogni altro atto ai predetti comunque connesso, presupposto e consequenziale, nessuno escluso, ancorchè non conosciuto, ivi compresi tutti i verbali della Commissione giudicatrice relativi anche alla fase di verifica di anomalia dell’offerta della controinteressata, nonchè la relazione di verifica di congruità  delle offerte anomale del 15.2.2012;
ovvero per il risarcimento in forma specifica, mercè aggiudicazione in favore della ricorrente e condanna alla stipulazione del contratto e comunque al subentro nel contratto già  stipulato, previa relativa declaratoria di inefficacia, ovvero in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente;
quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 17 luglio 2012, per l’annullamento,
previa concessione di misure cautelari,
– della determinazione dirigenziale n. r.c.g. 00862/2012 del 12.6.2012, recante conferma dell’aggiudicazione in favore di Ce.r.in. della procedura concorsuale indetta dal Comune di Monopoli per affidamento del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione volontaria e coattiva delle entrate tributarie minori e del servizio di pubbliche affissioni, all’esito del riesame dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria disposto con ordinanza della I Sezione del T.A.R. Puglia, sede di Bari n. 317 in data 11.5.2012;
– della nota, di comunicazione della predetta determinazione, prot. n. 32635/2012 pervenuta il 19.6.2012;
– del non conosciuto provvedimento comunale in esecuzione del quale la società  Ce.r.in. ha continuato a svolgere il servizio pur a seguito della predetta ordinanza;
– di ogni altro atto ai predetti comunque connesso, presupposto e consequenziale, nessuno escluso, ancorchè non conosciuto, ivi compresa la relazione di verifica di congruità  del responsabile del procedimento in data 11.6.2012 ed il verbale della Commissione giudicatrice in pari data;
ovvero per il risarcimento in forma specifica, mercè aggiudicazione in favore della ricorrente e condanna alla stipulazione del contratto e comunque al subentro nel contratto già  stipulato, previa relativa declaratoria di inefficacia, ovvero in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monopoli e di Ce.r.in. s.r.l.;
Vista la domanda cautelare della Censum s.p.a. contenuta nel ricorso per motivi aggiunti depositato in data 17 luglio 2012;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Ce.r.in. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli artt. 32, comma 2, 59 e 112 e ss. cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2012 per le parti i difensori avv.ti Luigi D’Ambrosio, Pierluigi Nocera e Raffaele Capaldi;
 

Ritenuto che il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Ce.r.in. s.r.l., avendo natura paralizzante, debba essere esaminato prioritariamente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4);
Considerato che il ricorso incidentale appare, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, infondato;
Rilevato, a tal riguardo, che la decisione (invocata dalla controinteressata) in ordine alla esclusione, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163/2006 per gravi inadempienze contrattuali, della ricorrente principale Censum s.p.a. è di competenza della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2403; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 27 luglio 2011, n. 1163; Cons. Stato, Sez. III, 26 gennaio 2012, n. 349) e non può essere assunta in prima battuta dal giudice amministrativo;
Rilevato, altresì, che – come sottolineato nell’ordinanza cautelare di accoglimento n. 317 dell’11 maggio 2012 – la controinteressata, pur avendo sottoscritto una domanda di partecipazione con cui si impegnava espressamente (cfr. pag. 4) alla dichiarazione di cui alla lett. L (e cioè a “¦ rilevare il personale già  addetto al servizio tributi minori alle dipendenze dell’appaltatore uscente impiegato nella sede operativa di Monopoli, in modo tale da garantire al contempo l’efficienza e l’efficacia del servizio ed adeguati livelli retributivi del personale impiegato, ¦”) in conformità  a quanto previsto dall’art. 8, comma 3 del capitolato d’oneri, nella successiva fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, al fine di giustificare la propria offerta anormalmente bassa, ha dichiarato di assumere il personale del precedente concessionario, destinandolo tuttavia ad altre commesse maggiormente redditizie e di assumere nuove unità  in stato di mobilità  / disoccupazione, con conseguente possibilità  di ottenere benefici contributivi e crediti d’imposta; che siffatte giustificazioni non possono essere consentite, avuto riguardo al chiaro contenuto della lex specialis di gara ed al principio di par condicio (le stesse, infatti, disattendono l’impegno in precedenza assunto dalla Ce.r.in. in conformità  al citato art. 8, comma 3 del capitolato d’oneri); che, conseguentemente, questo T.A.R. accoglieva l’istanza cautelare della Censum, ordinando alla stazione appaltante di riesaminare l’anomalia dell’offerta proposta dalla controinteressata;
Rilevato che con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 17 luglio 2012 la Censum s.p.a. impugna, chiedendone la sospensione dell’efficacia, la determina dirigenziale n. 862/2012 di conferma dell’aggiudicazione in favore della controinteressata Ce.r.in. all’esito del riesame ordinato da questo T.A.R., deducendo, altresì, l’elusione, da parte della stazione appaltante, della suddetta ordinanza n. 317/2012;
Ritenuto, pertanto, che la domanda cautelare annessa al ricorso per motivi aggiunti possa essere qualificata, in virtù della previsione normativa di cui all’art. 32, comma 2 cod. proc. amm., quale istanza exart. 59 cod. proc. amm. di esecuzione di precedente misura cautelare, avendone tutti i requisiti;
Considerato che l’Amministrazione nell’atto impugnato con motivi aggiunti (che rinvia al verbale dell’11.6.2012 ed alla relazione del responsabile unico del procedimento) non dà  conto delle ragioni in forza delle quali è stata ritenuta congrua l’offerta anomala della Ce.r.in. (anche dopo aver proceduto a modificare la quantificazione del costo del lavoro), nè mostra i calcoli che hanno portato a determinare un utile presunto pari ad € 7.866,54;
Rilevato, inoltre, che la stazione appaltante asserisce di aver condotto la nuova indagine sulla base di un gettito di imposte presunto maggiore di quello indicato negli atti di gara (€ 680.000,00 invece di € 614.347,77 di cui al capitolato); che, viceversa, la stazione appaltante avrebbe dovuto rinnovare la verifica dell’anomalia dell’offerta sulla base degli stessi dati utilizzati nel precedente sub-procedimento, senza procedere d’ufficio alla modifica dei presunti introiti e della base d’asta;
Ritenuta, conseguentemente, l’inefficacia ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. c) cod. proc. amm. della determina dirigenziale n. 862/2012 (e degli atti in essa richiamati), giacchè elusiva della portata dell’ordinanza cautelare n. 317/2012;
Ritenuto, pertanto, di doversi sostituire all’Amministrazione comunale mediante la nomina quale commissario ad acta del Prefetto di Bari con facoltà  di delega degli adempimenti esecutivi ad altro dirigente del suo ufficio, il quale provvederà , entro il termine di sessanta giorni decorrenti dalla comunicazione del presente provvedimento, avvalendosi degli uffici e dei funzionari dell’Amministrazione intimata, all’integrale esecuzione della richiamata ordinanza n. 317/2012 e della presente decisione in luogo e vece dell’Amministrazione inadempiente;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, accoglie l’istanza ex art. 59 cod. proc. amm., così qualificata la domanda cautelare di cui al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 17 luglio 2012, e, per l’effetto, dichiara l’inefficacia della determina dirigenziale n. 862/2012 (e degli atti in essa richiamati) e nomina quale commissario ad acta il Prefetto di Bari con facoltà  di delega degli adempimenti esecutivi ad altro dirigente del suo ufficio, il quale provvederà , entro il termine di sessanta giorni decorrenti dalla comunicazione del presente provvedimento, avvalendosi degli uffici e dei funzionari dell’Amministrazione intimata, all’integrale esecuzione della richiamata ordinanza n. 317/2012 e della presente decisione in luogo e vece dell’Amministrazione inadempiente.
Pone a carico del Comune di Monopoli e della Ce.r.in. s.r.l. tutte le spese inerenti all’attività  del commissario ad acta, se dovute. Il relativo compenso sarà  liquidato su documentata istanza del commissario.
Condanna il Comune di Monopoli al pagamento delle spese della presente fase in favore della ricorrente Censum s.p.a., liquidate in complessivi € 1.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la controinteressata Ce.r.in. s.r.l. al pagamento delle spese della presente fase in favore della ricorrente Censum s.p.a., liquidate in complessivi € 1.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Manda alla Segreteria per gli adempimenti e le comunicazioni di rito.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Savio Picone, Presidente FF
Paolo Amovilli, Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/07/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)