1. Accesso agli atti amministrativi – Contratti pubblici – Procedimento – Atti di gara concernenti offerta tecnica – Diniego – Illegittimità 


2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Impugnazione avverso atti di una gara di appalto – Istanza di sospensione interinale – Mancata impugnazione aggiudicazione definitiva medio tempore adottata – Conseguenze

1. àˆ illegittimo il diniego opposto all’istanza ostensiva, avanzata dall’impresa partecipante a una gara, tendente a ottenere copia degli atti concernenti l’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria provvisoria, posto che, ai sensi dell’art. 13, comma 6, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, deve essere comunque consentita l’ostensione di tali atti, ove necessari per la difesa degli interessi giuridici della concorrente, con prevalenza sulla tutela dei segreti industriali o commerciali della controinteressata.


2. In materia di impugnazione di atti relativi a una gara d’appalto, deve escludersi la concessione dell’invocata sospensione cautelare, sotto il profilo dell’insussistenza del periculum in mora, ove il provvedimento di aggiudicazione definitiva gravato con il ricorso sia stato successivamente annullato in autotutela, e la ricorrente abbia omesso di impugnare il nuovo atto di aggiudicazione definitiva, medio tempore  adottato, circostanza questa che determina la carenza di attualità  della lesione dell’interesse azionato nel giudizio.

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TAR, ric. 471 – 2012

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N. 00501/2012 REG.PROV.CAU.
N. 00471/2012 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 471 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

F.Imm s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Tedeschini, Gianmaria Covino e Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco, in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro
Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv.to Michele Didonna, con domicilio eletto presso Michele Didonna, in Bari, via Calefati, 61/A; 

nei confronti di
Gas Marketing s.r.l. in proprio e quale capogruppo del costituendo r.t.i. con Exprivia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Napolitano e Ceoara Carole A., con domicilio eletto presso Vita Maria Mele, in Bari, c/o Center Express via Calefati 377; 
Exprivia s.p.a., in proprio e quale mandante del costituendo r.t.i. con Gas Marketing s.r.l. rappresentata e difesa dall’avv.to Salvatore Napolitano, con domicilio eletto presso Vita Maria Mele in Bari, c/o Center Express via Calefati 377; 
Gest s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Tommaso Paparo, Sabrina Paparo e Fabrizio Pietrosanti, con domicilio eletto presso Ugo Patroni Griffi, in Bari, piazza Luigi di Savoia, 41/A; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della graduatoria finale della gara, del successivo provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva, nonchè dei relativi allegati(compresa la relazione del responsabile del procedimento, di data e tenore sconosciuti), disposta in favore dell’ “a.t.i. capeggiata da Gas marketing s.r.l. con Exprivia s.p.a.” e approvata con determinazione dell’amministratore unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. prot. n. 20744 del 16 febbraio 2012 (di tenore sconosciuto), come da nota prot. n. 22305 comunicata via fax in data 20 febbraio 2012;
– dei verbali della commissione di gara dal n.1 al 12;
– del provvedimento dell’amministratore unico prot. n. 145835 del 27 dicembre 2011;
– di ogni altro presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè di data e tenore sconosciuto, che possa ledere la sfera giuridico- patrimoniale della ricorrente;
– del verbale delle operazioni di accesso del 28 febbraio 2012, nella parte in cui è stato opposto il diniego parziale di accesso alle offerte tecniche presentate dalle concorrenti Gest s.r.l., r.t.i. Gas Marketing s.r.l. – Exprivia s.p.a. e V. Barbagli s.r.l.;
per la dichiarazione di inefficacia dell’eventuale stipulazione del relativo contratto di appalto, ove medio temporeintervenuta;
e per l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento di tutti i danni subiti e subenti derivanti dall’illegittimità  dei provvedimenti impugnati.
quanto ai motivi aggiunti
– della nota prot AQP n.39231 del 27 marzo 2012 sottoscritta dai componenti della commissione di gara, conosciuta a seguito dell’accesso agli atti in data 11 aprile 2012;
– della nota del 10 febbraio 2012 sottoscritta dal Direttore della Direzione commerciale dell’AQP conosciuta a seguito dell’accesso agli atti in data 11 aprile 2012;
– per quanto occorrer possa della nota prot AQP n.39816 del 28 marzo 2012 sottoscritta dal Direttore della Direzione acquisti dell’AQP.
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Acquedotto Pugliese s.p.a. e di Gas Marketing s.r.l. in proprio e quale capogruppo del costituendo r.t.i. con Exprivia s.p.a., della stessa Exprivia s.p.a. e di Gest s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori avv.ti Fabrizio Lofoco, quest’ultimo anche in sostituzione degli avv.ti Federico Tedeschini e Gianmaria Covini, Michele Didonna, Massimo Diciolla, quest’ultimo per delega dell’avv. to Carole A. Ceoara, e Tommaso Paparo;
 

Valutato che:
– con motivata istanza del 17 febbraio 2012, l’odierna ricorrente ha chiesto alla stazione appaltante resistente accesso mediante ostensione ed estrazione di copia dell’offerta tecnica presentata dalla Gest s.r.l. al fine di esercitare il proprio diritto di difesa inerente l’esito della gara per l’aggiudicazione del servizio di rilievo consumi e dati d’utenza;
– l’odierna ricorrente con il ricorso RG n. 471/2012 come integrato da motivi aggiunti, nel cui ambito si inserisce l’istanza ostensiva, ha impugnato l’aggiudicazione in favore della Gas Marketing – successivamente annullata in autotutela – unitamente alla mancata esclusione della Gest. s.r.l., deducendo vari motivi di gravame;
– l’istanza sopracitata è rimasta priva di riscontro;
– ai sensi dell’art 22 c. terzo L. 1990 n. 241 e s.m. “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all’art 24 c.1, 2, 3, 5 e 6 ” e che l’art 24 c.7 prevede che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”;
– secondo il sesto comma dell’art. 13 del Codice contratti pubblici, deve essere comunque consentito l’accesso alla documentazione di gara, al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio, con prevalenza sulla tutela dei segreti industriali o commerciali di altra impresa concorrente (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 19 ottobre 2009, n.6393);
– ai sensi del c. 2 dell’ art 116 cod. proc. amm., l’istanza ostensiva può essere prodotta dall’interessato anche in pendenza del giudizio di merito;
– la richiesta documentazione risulta nella fattispecie senz’altro necessaria per la difesa degli interessi giuridici oggetto del ricorso in epigrafe e che le eventuali esigenze di riservatezza del controinteressato appaiono comunque recessive rispetto alle suesposte esigenze difensive (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 19 giugno 2008, n.3803);
Ritenuto pertanto di ordinare all’Amministrazione resistente l’esibizione della documentazione richiesta, come da istanza di accesso del 17 febbraio 2012, mediante deposito presso la Segreteria di questo Tribunale, entro il termine di 30 giorni dalla data di comunicazione e/o notificazione in via amministrativa della presente ordinanza;
Ritenuto, quanto alla domanda cautelare, l’insussistenza del periculum in mora non avendo l’odierna ricorrente, allo stato degli atti, tutt’ora impugnato l’ aggiudicazione definitiva intervenuta il 26 giugno 2012, circostanza che determina la carenza di attualità  della lesione dell’interesse azionato nel presente giudizio.
Considerata, pertanto, l’assenza dei presupposti di cui all’art 55 cod. proc. amm. per l’accoglimento della suindicata istanza cautelare.
Ritenuto sussistere giusti motivi per la compensazione delle spese della presente fase cautelare
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) così decide:
a) respinge la suindicata istanza cautelare;
b) ordina all’Amministrazione intimata l’esibizione della documentazione richiesta, come da motivazione, mediante deposito presso la Segreteria di questo Tribunale, entro il termine di 30 giorni dalla data di comunicazione e/o notificazione in via amministrativa della presente ordinanza;
b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 9 gennaio 2013.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/07/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)