- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Aggiudicazione – Anomalia offerta – Motivazione succinta – Illegittimità – Sussiste

2. Contratti pubblici – Provvedimento amministrativo favorevole – Non necessità di analitica motivazione

1. E’ illegittimo il provvedimento con il quale si dichiara anomala un’offerta senza che lo stesso sia sorretto da un’adeguata motivazione, così come imposto dall’art. 3 della n. 241/1990; il carattere estremamente succinto della motivazione non consente, infatti, di comprendere i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione nel senso della esclusione della ricorrente.
2. Non necessita di motivazione analitica il provvedimento amministrativo ove si concluda in senso favorevole all’offerente.

N. 01421/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00828/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 828 del 2007, proposto da Sa.Ma. Costruzioni Generali s.r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con le imprese Tecnoambiente s.r.l. ed Edil Costruzioni di Fontana Antonio & C. s.a.s., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Delfino e Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, 8;

contro
Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Nardelli, con domicilio eletto in Bari, viale Quinto Ennio, 33;

nei confronti di
Castaf s.a.s. di Norci Giuseppe & C., in proprio ed in qualità di mandataria dell’A.T.I. con la Società Costruzioni Edilizie Autostrade Ponti s.r.l. – Sceap s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Alesandro Brudaglio, con domicilio eletto in Bari, via Cognetti, 33;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del verbale di gara n. 2 del 19.4.2007, con il quale è stata dichiarata l’esclusione dell’ATI ricorrente per l’asserita anomalia dell’offerta e contestualmente aggiudicata la gara all’ATI controinteressata Castaf s.a.s.;
– di tutti i verbali di gara indicati nell’epigrafe del ricorso;
– dei verbali del Nucleo Tecnico Valutativo indicati nell’epigrafe del ricorso;
– del provvedimento dell’Amministratore Unico di AQP prot. n. 29938 del 3.5.2007 di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ATI controinteressata;
– ove e per quanto possa occorrere, del bando e del disciplinare di gara se l’art. 3, punto e) ed e.1) è interpretato nel senso che le giustificazioni devono riguardare unicamente i punti ivi indicati;
– di ogni altro atto premesso, connesso o consequenziale comunque lesivo della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese s.p.a. e di Castaf s.a.s. di Norci Giuseppe & C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2012 per le parti i difensori avv.ti Michaela De Stasio, su delega degli avv.ti Francesco Delfino e Vito Aurelio Pappalepore, e Giovanni Nardelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
La ricorrente Sa.Ma. Costruzioni Generali s.r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con le imprese Tecnoambiente s.r.l. ed Edil Costruzioni di Fontana Antonio & C. s.a.s., contesta la propria esclusione (di cui al censurato verbale di gara n. 2 del 19.4.2007) dalla procedura indetta da Acquedotto Pugliese s.p.a. per l’esecuzione dell’accordo quadro relativo all’affidamento dei lavori di recupero funzionale delle reti idriche di distribuzione degli abitati del lotto 2.
Rileva che la propria offerta veniva esclusa per anomalia; che il provvedimento è viziato da omessa istruttoria e da difetto assoluto di motivazione; che la propria offerta contiene una rimodulazione consentita degli elementi economici (singole voci di prezzo).
Si costituivano l’Amministrazione e la controinteressata Castaf s.a.s. di Norci Giuseppe & C., resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che la domanda impugnatoria avanzata dall’ATI ricorrente nell’atto introduttivo debba essere dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Posto che in data 16.10.2007 la controinteressata ed AQP sottoscrivevano il contratto d’appalto e che l’intera procedura di gara oggetto di impugnativa risulta ormai completamente esaurita, essendo stati i lavori conclusi in data 10.11.2011 (cfr. pag. 3 della memoria di AQP depositata in data 24 aprile 2012 e certificato di ultimazione lavori prodotto dalla difesa di AQP), è conseguentemente venuto meno qualsivoglia interesse della ricorrente all’annullamento giurisdizionale degli atti di gara contestati in questa sede (cfr. art. 122 cod. proc. amm. e Cons. Stato, Sez. V, 24 febbraio 2011, n. 1193).
Residua, ai sensi dell’art. 34, comma 3 cod. proc. amm., un interesse dell’ATI ricorrente all’accertamento, ai fini risarcitori, dell’illegittimità degli atti gravati.
Preliminarmente, va evidenziato che il ricorso, diversamente da quanto sostenuto da AQP, non è inammissibile poichè l’interessata ha espressamente impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva prot. n. 29938 del 3.5.2007 (cfr. lett. G dell’epigrafe – pag. 2 dell’atto introduttivo).
Ritiene questo Collegio che l’attività amministrativa posta in essere dall’Amministrazione comunale sia censurabile.
Invero, come correttamente evidenziato da parte ricorrente nell’atto introduttivo, il gravato provvedimento di esclusione per anomalia non appare adeguatamente motivato, essendo eccessivamente scarno.
Diversamente dal provvedimento che ritiene l’offerta non anomala, non necessitante di motivazione analitica, essendo sufficiente anche un mero rinvio alle argomentazioni e giustificazioni dell’offerente sottoposto a verifica con esito positivo (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2002, n. 1853; Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080; Cons. Giust. Sic., 29 gennaio 2007, n. 5), il provvedimento amministrativo (quale quello censurato nel presente giudizio) che ritiene l’offerta anomala deve essere puntualmente motivato.
Recentemente Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862 ha sottolineato un principio ormai pacifico in giurisprudenza: “¦ il giudizio di anomalia postula una motivazione rigorosa ed analitica ove si concluda in senso sfavorevole all’offerente, mentre non si richiede, di contro, una motivazione analitica nell’ipotesi di esito positivo della verifica, nel qual caso è sufficiente motivare per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente ¦”.
Nel caso di specie, il verbale del Nucleo Tecnico di Valutazione del 29.1.2007 (costituente parte integrante del contestato verbale di esclusione del 19.4.2007 n. 2) così provvede:
«¦ Tutto quanto sopra premesso, il NTV riferisce che, in base all’esame degli elementi forniti dall’offerente, non è possibile confermare l’affidabilità dell’offerta, in quanto non si può in alcun modo esplicitamente risalire a:
¢ l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio;
¢ le soluzioni tecniche adottate;
¢ le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori;
¢ l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato.
Inoltre, si rileva che le analisi non riflettono interamente tutti gli oneri ed attività occorrenti. In particolare, considerando, a titolo esemplificativo e non esaustivo, i singoli prezzi per ordine di incidenza, si rileva che:
– nel prezzo C.04: è considerato uno spessore di binder di 5 cm, mentre nel Capitolato Speciale d’Appalto è previsto uno spessore minimo di 10 cm; manca l’incidenza della fresatura, del trasporto a rifiuto e del conferimento in discarica dei materiali di risulta;
– nei prezzi C.07.01, C.06.01: manca l’incidenza del trasporto a rifiuto e dell’eventuale allontanamento delle acque dai cavi;
– nel prezzo C.05.09 manca l’incidenza del trasporto a rifiuto e dell’inerte occorrente per la formazione del piano di posa e del ricoprimento;
– nel prezzo C.08: manca l’incidenza del trasporto a rifiuto e dell’eventuale allontanamento delle acque dai cavi;
– nel prezzo C.03: manca l’incidenza del trasporto a rifiuto e dell’aliquota di rifusa del materiale da collocare in opera;
– nel prezzo C.07.02: manca l’incidenza del trasporto a rifiuto e dell’eventuale allontanamento delle acque dai cavi;
– nel prezzo C.02: manca l’incidenza del trasporto a rifiuto e dell’aliquota di rifusa del materiale da collocare in opera;
– nel prezzo C.06.02: manca l’incidenza del trasporto a rifiuto e dell’eventuale allontanamento delle acque dai cavi;
– nel prezzo C.05.06: manca l’incidenza del trasporto a rifiuto e dell’inerte occorrente per la formazione del piano di posa e del ricoprimento;
– nel prezzo C.17: manca l’incidenza dei blocchi di ancoraggio e murature di contrasto occorrenti. ¦».
Nel successivo verbale dell’8.2.2007 (anch’esso richiamato dal censurato verbale di esclusione per anomalia) il NTV, in modo ancor più sintetico, si limita a rilevare che:
«¦ considerate le ulteriori precisazioni rese dall’ATI a fronte dei quesiti e delle osservazioni avanzate dal NTV in sede di audizione;
prendendo atto che l’ATI dichiara di avere effettuato una “sovrastima dei costi delle attrezzature”;
prendendo atto del fatto che l’ATI riconosce che alcune analisi risultano carenti in quanto non vengono contemplati oneri previsti nel capitolato speciale d’appalto ed elenco prezzi, dichiarando a tale proposito, in maniera generica, di compensare tali carenze con le economie rivenienti dalla predetta “sovrastima dei costi delle attrezzature”;
– tenuto conto che l’ATI, per espressa dichiarazione, non beneficia di particolari aiuti dallo Stato;
– tenuto conto che le condizioni favorevoli di cui godrebbe l’ATI sono l’impegno assunto da parte di fornitori per l’approvvigionamento dei materiali nonchè la possibilità di vincere contemporaneamente più appalti in territori limitrofi, eventualità non prevedibile all’atto dell’offerta;
– tenuto conto che nessuna particolare evidenza è stata resa dall’ATI circa le soluzioni tecniche adottate e circa l’economicità del procedimento;
– valutando tautologico l’assunto dell’ATI di poter compensare le carenze delle analisi con le economie derivanti dalla sovrastima dei costi delle attrezzature;
il NTV ritiene che l’ATI, in base all’esame delle documentazione prodotta, non abbia fornito elementi sufficienti ad escludere che l’offerta sia nel suo complesso inaffidabile. ¦».
Il carattere estremamente succinto della motivazione contenuta negli atti menzionati non consente di comprendere – così come viceversa imposto dall’art. 3 legge n. 241/1990 – i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione nel senso della esclusione della ricorrente.
Ogni altra censura formulata da parte ricorrente resta assorbita.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse della domanda impugnatoria e l’accertamento, ai sensi dell’art. 34, comma 3 cod. proc. amm., dell’illegittimità degli atti gravati nei limiti esposti.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonchè della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio nei confronti della controinteressata Castaf s.a.s. di Norci Giuseppe & C.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:
1) dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse la domanda impugnatoria;
2) accerta, ai sensi dell’art. 34, comma 3 cod. proc. amm., l’illegittimità degli atti gravati nei limiti esposti in motivazione.
Condanna Acquedotto Pugliese s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente Sa.Ma. Costruzioni Generali s.r.l., liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Compensa le spese di giudizio nei confronti della controinteressata Castaf s.a.s. di Norci Giuseppe & C.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Savio Picone, Presidente FF
Paolo Amovilli, Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore