- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Esclusione – Ex art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs 163/2006 – Accertamento in sede giurisdizionale – Non occorre- Motivata valutazione della P.A. – Sufficienza

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Esclusione – Ex art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs 163/2006 – Motivata valutazione della P.A. – Sindacabilità del G.A. – Limiti

1. Ai fini dell’esclusione dalla gara delle imprese che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara ex art. art. 38, comma 1, lett. f), del codice dei contratti pubblici, non è necessario che il comportamento di grave negligenza o di mala fede sia stato accertato in sede giurisdizionale, essendo sufficiente la valutazione che la stessa Amministrazione abbia fatto in sede amministrativa del comportamento tenuto in precedenti rapporti contrattuali dal soggetto. Tale causa di esclusione non ha carattere sanzionatorio, ma costituisce una misura a presidio dell’elemento fiduciario, che esclude di per sè qualsiasi automatismo, perchè l’esclusione deve essere il risultato di una motivata valutazione in ordine alla esistenza ed importanza della condotta pregressa

2. In tema di esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 deve ritenersi che la valutazione della gravità dei pregressi inadempimenti sia riservata al giudizio della stazione appaltante, sindacabile in sede giurisdizionale solo se affetto da vizi di travisamento, illogicità , irragionevolezza, eccesso di potere (Nella specie, il Collegio ha annullato il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti perchè affetto da violazione di legge, eccesso di potere per sproporzione, irragionevolezza e difetto di motivazione, non sussistendo in concreto i presupposti indicati dall’art. 38 citato per l’applicazione della misura interdittiva).

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Vedi Cons. St., sez. V, 7573 – 2012; sentenza 28 settembre 2015, n. 4502 – 2015

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N. 01251/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00238/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 238 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Sabato Viaggi di Sabato Michele, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con Europa Bus di Petruzzelli Massimo & C. s.n.c., Petruzzelli Vito e Paolo Scoppio e Figlio s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vito Aurelio Pappalepore e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Pizzoli, 8;

contro
Comune di Bari, rappresentato e difeso dagli avv.ti Rossana Lanza e Rosa Cioffi, con domicilio eletto in Bari, via Principe Amedeo, 26;

per l’annullamento
della determinazione dirigenziale n. 2011/00009 del 4 gennaio 2011, avente ad oggetto “Servizio trasporto scolastico. Accertamento grave negligenza e malafede”;
del provvedimento assunto dalla commissione di gara nella seduta del 24 gennaio 2011, di esclusione dalla gara del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese capeggiato dalla società ricorrente;
di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorchè non conosciuto, ivi compresa la nota prot. n. 10145 del 17 gennaio 2011 e la determinazione dirigenziale n. 2010/07593 del 26 novembre 2010 (di proroga dell’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo dal 27 settembre 2010 al 22 dicembre 2010);
della determinazione dirigenziale n. 2011/210 del 12 agosto 2011, avente ad oggetto: “Servizio di trasporto scolastico. Conferma grava negligenza e malafede a seguito di riesame disposto dal Consiglio di Stato nella seduta del 28.06.2011”;
e per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno in favore della società ricorrente, mediante reintegrazione in forma specifica e, in subordine, per equivalente;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Michaela De Stasio (per delega di Vito Aurelio Pappalepore) e Rosa Cioffi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con determinazione dirigenziale del 19 novembre 2009, il Comune di Bari ha indetto una procedura aperta per l’affidamento biennale del servizio di trasporto scolastico.
L’a.t.i. ricorrente è risultata, nella seduta pubblica del 28 luglio 2010, migliore offerente ed aggiudicataria provvisoria per i lotti n. 2 e n. 5.
Con il primo dei provvedimenti impugnati, la determinazione dirigenziale n. 2011/00009 del 4 gennaio 2011, il Comune di Bari ha accertato in termini generali, nei confronti di nove ditte operanti nel settore del trasporto scolastico (tra cui le odierne ricorrenti), la sussistenza di condotte caratterizzate da grave negligenza e malafede ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici, dando atto per ciascuna di esse delle specifiche inadempienze riscontrate nel corso degli anni scolastici 2005-2006 e 2006-2007, per le quali i rispettivi titolari sono stati sottoposti a procedimento penale (non concluso) con le imputazioni di truffa aggravata e frode nelle pubbliche forniture.
Ne è seguita altresì l’esclusione del raggruppamento ricorrente dalla gara per l’appalto del servizio nel biennio 2010-2012, disposta dalla commissione giudicatrice nella seduta del 24 gennaio 2011, anch’essa impugnata in via principale.
Avverso i predetti atti la ricorrente deduce motivi così riassumibili:
1) violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione degli artt. 7-ss. della legge n. 241 del 1990, violazione dei principi di correttezza e buona fede ed eccesso di potere sotto molteplici profili: il Comune, previa generica comunicazione di avvio del procedimento, avrebbe contraddittoriamente contestato per la prima volta le condotte di inadempienza, a distanza di alcuni anni e dopo che gli affidamenti del servizio di trasporto scolastico erano stati rinnovati in favore delle medesime ditte, senza espliciti rilievi sulle asserite negligenze contrattuali;
2) violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: in concreto, le inadempienze contestate alla capogruppo Sabato Viaggi di Sabato Michele (utilizzo di automezzi sostitutivi non autorizzati ovvero di automezzi privi di copertura assicurativa o non in regola con le revisioni) sarebbero di modesta rilevanza e tutte giustificabili.
Si è costituito il Comune di Bari, chiedendo il rigetto del ricorso.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 182 del 24 febbraio 2011, riformata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 2167 del 30 giugno 2011.
Il Comune di Bari ha quindi effettuato il riesame della posizione della ricorrente Sabato Viaggi di Sabato Michele, in ottemperanza alla citata ordinanza cautelare di accoglimento.
Ne è scaturita la determinazione dirigenziale n. 2011/210 del 12 agosto 2011, di conferma dell’accertamento della grave negligenza e malafede nei confronti della capogruppo ricorrente, da quest’ultima impugnata mediante motivi aggiunti di tenore identico al ricorso principale.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 10 maggio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. L’impugnativa dell’esclusione dalla gara per il biennio 2010-2012, disposta dalla commissione giudicatrice nella seduta del 24 gennaio 2011, è inammissibile.
Come correttamente eccepito dalla difesa comunale, infatti, non è stata punto censurata la declaratoria della grave negligenza e malafede nei confronti delle mandanti Petruzzelli Vito ed Europa Bus di Petruzzelli Massimo & C. s.n.c., contenuta nella determinazione dirigenziale n. 2011/00009 del 4 gennaio 2011, che costituisce un atto plurimo indirizzato a nove diverse imprese appaltatrici, per ognuna delle quali vengono enunciati specifici episodi di inadempienza.
La ricorrente Sabato Viaggi di Sabato Michele contesta la declaratoria di inaffidabilità per il solo capo che la riguarda direttamente.
L’esclusione dalla gara, pertanto, resta sorretta in via autonoma dall’accertamento della pregressa grave negligenza e malafede nei confronti di due imprese facenti parte dell’a.t.i., ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici (che configura una fattispecie preclusiva alla partecipazione, applicabile ad ogni operatore economico inserito nel raggruppamento temporaneo), accertamento che è rimasto parzialmente inoppugnato nel presente giudizio.
Ne discende l’inammissibilità del ricorso, nella parte in cui è volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara in epigrafe.
2. E’ viceversa improcedibile il ricorso originario, nella parte riferita alla determinazione dirigenziale n. 2011/00009 del 4 gennaio 2011 che, quanto alla posizione della ditta Sabato Viaggi di Sabato Michele, è stata integralmente sostituita dalla successiva determinazione dirigenziale n. 2011/210 del 12 agosto 2011, adottata all’esito del riesame imposto dal giudice d’appello nella fase cautelare ed impugnata mediante motivi aggiunti.
3. Passando ai motivi aggiunti, con i quali l’impresa ricorrente impugna il provvedimento di conferma da ultimo richiamato, il Collegio ne rileva preliminarmente l’ammissibilità sia sotto il profilo della giurisdizione che sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, in quanto viene chiesto l’annullamento di un provvedimento autoritativo a contenuto dichiarativo, idoneo a precludere l’ammissione della ricorrente non soltanto nella gara qui controversa, ma anche in successive procedure selettive indette da altre Amministrazioni, che potrebbero liberamente valutare gli episodi addebitati ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici (in tema di giurisdizione, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 luglio 2010 n. 5029; sulla lesività di siffatti provvedimenti, indipendentemente dall’esito della singola gara d’appalto, cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 4 aprile 2012 n. 659).
Il ricorso, per tale parte, è fondato.
La causa di esclusione prevista dall’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici colpisce le imprese che, secondo motivata valutazione, abbiano commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, o che abbiano commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante. In termini analoghi, l’art. 45, secondo comma – lett. d), della direttiva 2004/18/CE, prevede la possibilità di escludere l’operatore economico che nell’esercizio della propria attività professionale abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’Amministrazione.
Il legislatore comunitario e quello nazionale, confermando la previsione già contenuta nel d.P.R. n. 554 del 1999 e riferita ai soli lavori pubblici, hanno così rimesso alle stazioni appaltanti il potere di accertare discrezionalmente, senza limiti temporali, la sussistenza e la gravità dell’inadempienza imputabile all’impresa concorrente.
La gravità della situazione ostativa deve essere valutata dall’Amministrazione procedente, che ha l’onere di motivare in ordine all’esistenza ed all’importanza della condotta pregressa, suscettibile di dar luogo all’esclusione (cfr. A.V.C.P., parere 25 febbraio 2010 n. 42; Id., parere 23 aprile 2008 n. 122).
La rilevanza della negligenza o dell’inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va, in concreto, commisurata al pregiudizio arrecato all’affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell’impresa con cui decide di intraprendere un nuovo rapporto contrattuale. L’esclusione dalla gara non ha quindi carattere sanzionatorio, ma è viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico: così, secondo la giurisprudenza, la presupposta valutazione assume un aspetto più soggettivo, sull’affidabilità del potenziale contraente, che oggettivo, sul pregiudizio al concreto interesse all’esecuzione della specifica prestazione inadempiuta (in questi termini, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2011 n. 409).
In proposito, si ritiene che non sia indispensabile una precedente risoluzione del rapporto formalmente pronunciata ai sensi dell’art. 136 del Codice dei contratti pubblici, nè occorre il definitivo accertamento giudiziale in ordine all’inadempimento contrattuale o alla commissione di reati, essendo sufficiente la valutazione in concreto operata in sede amministrativa dalla stazione appaltante sui fatti imputabili all’impresa, in qualunque modo accertati (cfr. A.V.C.P., determinazione 12 gennaio 2010 n. 1).
Proprio per l’importanza delle conseguenze pratiche che siffatti provvedimenti producono nei confronti delle imprese che ne sono destinatarie, è necessario che il giudizio della stazione appaltante sia rispettoso dei principi di ragionevolezza e proporzionalità , onde scongiurare l’espulsione dal mercato dei pubblici appalti, a tempo indeterminato, di soggetti che siano incorsi in modeste inadempienze contrattuali.
Nella fattispecie in esame, il giudizio espresso dal Comune di Bari circa l’inaffidabilità dell’impresa Sabato Viaggi di Sabato Michele è motivato attraverso il richiamo delle infrazioni accertate dagli organi di polizia giudiziaria per gli anni 2006 e 2007, costituenti al contempo violazione del capitolato speciale d’appalto, e cioè:
– la sostituzione di quattro automezzi in difetto di preventiva comunicazione all’Amministrazione;
– la mancanza della copertura assicurativa per cinque automezzi;
– la mancata effettuazione della revisione per un automezzo.
Ha replicato la ricorrente:
– che la comunicazione della sostituzione degli automezzi è stata effettuata verbalmente, che per la mera inosservanza della forma scritta il Comune non ha mai applicato alcuna penale e che, in ogni caso, nessun rilievo è stato formulato circa l’efficienza e lo stato di manutenzione dei nuovi automezzi;
– che i periodi di scopertura sono sempre stati inferiori ai quindici giorni di ultrattività della polizza assicurativa (ex art. 1901 cod. civ.), cosicchè non sono mai stati utilizzati per il trasporto di alunni automezzi per i quali la circolazione fosse vietata;
– che, nell’unico caso di mancanza di tempestiva revisione, era stata comunque effettuata la prenotazione della stessa prima della scadenza, nel rispetto di quanto prescritto dal decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 17 gennaio 2003.
Con il provvedimento confermativo del 12 agosto 2011, il Comune non ha confutato in punto di fatto le argomentazioni testè riportate, ma ha ugualmente concluso nel senso che le infrazioni accertate nei confronti della Sabato Viaggi di Sabato Michele siano da considerare gravi, alla luce delle previsioni del capitolato speciale, e per ciò solo incidenti sull’affidabilità dell’appaltatore.
Tale valutazione, ad avviso del Collegio, è manifestamente sproporzionata ed irragionevole.
All’impresa vengono contestati negli anni 2006 e 2007 errori che, seppure ammessi, appaiono di modesta gravità , restano circoscritti ad aspetti prettamente formali (le comunicazioni sui nuovi automezzi, i rinnovi delle polizze, il rispetto del termine per la revisione) e, soprattutto, non risultano aver prodotto concrete ripercussioni sulla qualità del servizio e sulla sicurezza degli utenti.
Non è dimostrato che, nel periodo in esame, l’impresa abbia illecitamente messo in circolazione i propri automezzi.
Ne viene conferma dal fatto che gli Istituti scolastici hanno costantemente attestato la regolare esecuzione delle prestazioni, ai fini della liquidazione periodica delle fatture (cfr. doc. 4 – 11 di parte ricorrente), e non hanno mai mosso contestazioni o segnalato disservizi. Ed anzi, per gli anni scolastici successivi l’appalto è stato rinnovato e prorogato in favore dell’impresa ricorrente.
Non sussistono, in concreto, i presupposti indicati dall’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice degli appalti per l’applicazione della misura interdittiva.
Perciò, assorbita ogni diversa censura, il provvedimento impugnato con motivi aggiunti è affetto, oltre che da violazione di legge, da eccesso di potere per sproporzione, irragionevolezza e difetto di motivazione e va annullato.
4. E’ invece respinta la domanda di risarcimento del danno (peraltro formulata in termini del tutto generici), poichè l’esclusione dell’a.t.i. ricorrente dalla gara indetta per il biennio 2010-2012 si fonda, come detto, su motivi rimasti inoppugnati e poichè, d’altra parte, non consta che il provvedimento dichiarativo della grave negligenza e malafede abbia cagionato danni all’impresa ricorrente, fino all’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato che ne ha sospeso gli effetti.
5. Vista la reciproca soccombenza, le spese di giudizio possono essere integralmente compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
– dichiara in parte inammissibile ed in parte improcedibile il ricorso originario;
– accoglie i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla la determinazione dirigenziale n. 2011/210 del 12 agosto 2011;
– respinge la domanda di risarcimento del danno.
– compensa le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Savio Picone, Presidente FF, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario
Francesco Cocomile, Referendario