- Camera Amministrativa

1. Giurisdizione – Revoca aggiudicazione definitiva ante stipula contratto – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Sussiste – Fattispecie
2. Giurisdizione – Cause connesse rientranti in giurisdizioni diverse – Criterio di determinazione della giurisdizione – Spetta al giudice con maggiori competenze e poteri
3. Procedimento amministrativo – Partecipazione ex artt. 7 e ss. l. n. 241/1990 – Revoca aggiudicazione definitiva – Osservazioni difensive aggiudicataria – Mancata confutazione specifica – Conseguenze
4. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione definitiva – Revoca in autotutela per eccessiva onerosità del costo complessivo dell’appalto- Legittimità – Fattispecie
5. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione definitiva – Revoca in autotutela – Responsabilità precontrattuale – Presupposti
6. Risarcimento del danno – Gara – Aggiudicazione definitiva – Revoca in autotutela – Comportamento contrario canoni di buona fede – Responsabilità precontrattuale – Sussiste – Fattispecie
7. Risarcimento del danno – Responsabilità precontrattuale – Risarcibilità del solo interesse negativo
8. Risarcimento del danno – Responsabilità precontrattuale – Liquidazione del danno – Credito di valore – Riconoscimento rivalutazione monetaria – Anche in assenza di specifica domanda- Criteri equitativi di calcolo e decorrenza
9. Risarcimento del danno – Responsabilità precontrattuale – Liquidazione del danno – Credito di valore – Riconoscimento degli interessi compensativi – Criteri equitativi di calcolo e decorrenza

1. Con riferimento alle controversie aventi a oggetto la revoca dell’aggiudicazione definitiva per ritenuta inadempienza, da parte dell’aggiudicataria, degli obblighi previsti dal capitolato di gara, sussiste la potestas iudicandi del giudice amministrativo allorquando, pur essendo iniziata la fornitura oggetto della gara per ragioni d’urgenza, il relativo contratto di appalto non sia stato ancora stipulato al momento dell’adozione del prefato provvedimento, atteso che in tale ipotesi non può considerarsi esaurita la fase pubblicistica di selezione del contraente, pacificamente rientrante nella giurisdizione esclusiva dell’A.G.A..
2. In tema di cause connesse soggette a giurisdizioni diverse, pur non essendo applicabile la disciplina prevista dal c.p.c. sulla connessione, in quanto inidonea a incidere sul riparto di giurisdizione, i principi di economia processuale e di concentrazione della tutela impongono di ritenere che l’intera causa sia sottoposta alla cognizione del giudice con maggiori competenze e poteri (nella specie, concernente la revoca dell’aggiudicazione definitiva per asserita inadempienza degli obblighi previsti dal capitolato di gara, è stata dichiarata la giurisdizione del G.A., atteso che la controversia verteva anche sulla legittimità della procedura della nuova gara, medio tempore indetta, nonchè sul risarcimento del danno ex art. 1337 cod. civ., pacificamente rientranti nella giurisdizione esclusiva del G.A.).
3. Non può ritenersi illegittimo per violazione delle garanzie procedimentali inerenti al contraddittorio partecipativo, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva, sfornito di puntuale confutazione delle osservazioni trasmesse dall’aggiudicataria a seguito della comunicazione di avvio del procedimento, ove dalla motivazione resa a sostegno dell’atto di autotutela possano ricavarsi le ragioni del mancato recepimento delle deduzioni difensive dell’interessata.
4. àˆ legittima la revoca dell’aggiudicazione definitiva fondata sull’eccessiva onerosità del costo complessivo dell’appalto e sulla conseguente necessità di indire nuova gara con rideterminazione della base d’asta in misura compatibile con le disponibilità finanziarie della stazione appaltante; tali ragioni sono immuni dai profili di irragionevolezza e contraddittorietà , entro i quali deve arrestarsi il sindacato di legittimità del giudice amministrativo, che non può giudicare il merito delle scelte discrezionali della stazione appaltante, legittimata a revocare l’aggiudicazione in presenza sia di sopravvenute ragioni di interesse pubblico sia di sopravvenuta riconsiderazione di situazioni preesistenti.
5. In tema di procedure di evidenza pubblica, la responsabilità precontrattuale si configura anche in caso di revoca dell’aggiudicazione definitiva disposta in modo legittimo, ove la condotta tenuta dalla stazione appaltante sia stata contraria ai doveri di lealtà e abbia colposamente ingenerato affidamento, nell’aggiudicataria, in ordine al buon esito della procedura di evidenza pubblica.
6. Incorre nella violazione degli obblighi di buona fede e correttezza, con conseguente sussistenza della responsabilità precontrattuale, il contegno della stazione appaltante che non solo abbia disposto la revoca dell’aggiudicazione definitiva per ragioni di mera convenienza economica e di sostenibilità dei costi dell’appalto, verosimilmente già apprezzabili in precedenza con l’ordinaria diligenza, ma si sia determinata in tal senso dopo aver ordinato l’avvio di urgenza della fornitura oggetto dell’appalto, così inducendo l’aggiudicataria ad affrontare le conseguenti spese per l’acquisto di materie prime.
7. Nel caso di richiesta di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale, a seguito della revoca dell’aggiudicazione definitiva, il ristoro del pregiudizio subito va riconosciuto nei limiti del solo interesse negativo, rappresentato dalle spese inutilmente sopportate in vista della conclusione dell’affare (danno emergente) e dalle occasioni contrattuali perse per aver confidato nel buon esito della procedura; va, tuttavia, escluso il risarcimento dell’utile che l’aggiudicataria avrebbe conseguito con l’esecuzione del contratto, inerendo tale posta di danno al c.d. “interesse positivo”, non ristorabile nella fattispecie di responsabilità precontrattuale.
8. Il credito derivante da responsabilità precontrattuale per revoca dell’aggiudicazione definitiva, in quanto qualificabile come credito di valore, va maggiorato della rivalutazione monetaria, riconoscibile anche in assenza di espressa domanda in tal senso; la rivalutazione in parola dovrà essere parametrata agli indici ISTAT dei prezzi di consumo, ove l’impresa danneggiata non dia prova del maggior danno da svalutazione, nonchè calcolata dal momento della maturazione del diritto, coincidente con la data di adozione della revoca medesima, fino alla data di pubblicazione della sentenza.
9. Sugli importi liquidati a titolo di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale per revoca dell’aggiudicazione definitiva, trattandosi di obbligazione risarcitoria da fatto illecito, vanno riconosciuti anche gli interessi compensativi onde ristorare il pregiudizio da ritardo conseguente alla mancata disponibilità per impieghi remunerativi della somma di denaro in cui il debito viene liquidato. In via equitativa, tale danno andrà determinato calcolando gli interessi legali sull’importo non attualizzato dalla data della revoca in parola sino alla pubblicazione della sentenza e, successivamente a quest’ultima data, sull’importo attualizzato e fino al dì del soddisfo.

N. 01191/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00908/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 908 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da Azienda Agricola Cozzarelli s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giorgio Blanco, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Ciccolella in Bari, via Abate Gimma, 170;

contro
Comune di Barletta, rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Cuocci Martorano e Isabella Palmiotti, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele De Robertis in Bari, via Davanzati, 33;

per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. 590 del 31 marzo 2008, con cui il Comune di Barletta ha disposto la revoca dell’aggiudicazione definitiva in favore dell’Azienda Agricola Cozzarelli s.r.l. dell’appalto per la fornitura di cibo secco per cani ricoverati presso il rifugio comunale, disposta con determinazione dirigenziale n. 10 del 9.1.2008, e dell’intera procedura di gara indetta con determinazione dirigenziale n. 1761 del 19 settembre 2007;
– del nuovo bando di gara per la fornitura di cibo secco per cani, pubblicato in data 22 aprile 2008;
– del nuovo bando di gara pubblicato in data 14 maggio 2008, per l’affidamento del servizio di sanificazione, con somministrazione quotidiana di cibo, del rifugio comunale per cani e del canile sanitario;
– della determinazione dirigenziale n. 1297 in data 8 luglio 2008, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva in favore della ditta Lorusso Tommaso dell’appalto per la fornitura di cibo secco per cani ricoverati presso il rifugio comunale;
– dell’avviso pubblicato in data 10 luglio 2008, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasferimento e ricovero di 96 unità canine in esubero;
– del bando di gara pubblicato in data 12 settembre 2008, avente ad oggetto l’affidamento biennale del servizio di sanificazione, con somministrazione quotidiana di cibo, del rifugio comunale per cani e del canile sanitario;
– e per la condanna del Comune di Barletta al risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente a seguito dell’adozione dei provvedimenti sopra descritti, ovvero alla corresponsione dell’indennizzo ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Barletta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Gennaro Ciccolella, per delega di Giorgio Blanco, e Domenico Cuocci Martorano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con bando di gara del 19 settembre 2007, il Comune di Barletta ha indetto una procedura aperta per l’affidamento biennale della fornitura di cibo secco destinato ai cani ricoverati nel rifugio comunale, di importo presunto pari ad euro 108.512,79, da aggiudicarsi al prezzo più basso.
Unica concorrente ammessa, la ricorrente Azienda Agricola Cozzarelli s.r.l. è stata dichiarata aggiudicataria definitiva con provvedimento del 9 gennaio 2008, avendo offerto un corrispettivo di euro 0,96 per ogni Kg di mangime.
Su ordine del Comune, la fornitura ha avuto inizio in data 19 gennaio 2008, prima della stipula del contratto.
In seguito, con lettera del 29 febbraio 2008, il Comune ha informato la società di aver avviato il procedimento per la revoca dell’aggiudicazione, vista l’impossibilità di stipulare il contratto.
Con determinazione dirigenziale n. 590 del 31 marzo 2008 (impugnata), il Comune ha disposto la revoca dell’affidamento, sulla base di una duplice motivazione:
a) la società aggiudicataria avrebbe preteso di modificare unilateralmente la cadenza temporale della fornitura, in violazione degli obblighi previsti dall’art. 16 del capitolato speciale d’appalto;
b) il prezzo unitario offerto dalla società aggiudicataria sarebbe eccessivamente oneroso e non consentirebbe di far fronte alla fornitura per l’intero biennio, visto il numero di cani ospitati nel rifugio.
Il Comune ha poi indetto due distinte procedure di evidenza pubblica, con bandi del 22 aprile 2008 e del 14 maggio 2008, rispettivamente per l’appalto di fornitura di cibo secco per cani e per l’appalto del servizio di sanificazione, con somministrazione quotidiana di cibo, del rifugio comunale per cani e del canile sanitario, ridefinendo per entrambe una base d’asta compatibile con le disponibilità finanziarie nel biennio.
Avverso il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ed i due susseguenti bandi di gara l’Azienda Agricola Cozzarelli s.r.l. deduce, con il ricorso originario, motivi così riassumibili:
1) violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di motivazione: il Comune non avrebbe enunciato, nella comunicazione di avvio del procedimento del 29 febbraio 2008, tutti gli elementi presi in considerazione ai fini della revoca e, in ogni caso, non avrebbe motivato in ordine alle osservazioni trasmesse dalla stessa ricorrente;
2) violazione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, violazione dell’affidamento ed eccesso di potere per illogicità , erroneità dei presupposti, motivazione erronea ed ingiustizia manifesta: a seguito della revoca, il Comune avrebbe illegittimamente pattuito con altra ditta (già esclusa dalla precedente gara) la fornitura di cibo ad un prezzo inferiore e, in ogni caso, avrebbe addotto ragioni erronee per giustificare la revoca, sia con riguardo all’asserito inadempimento che con riguardo all’eccessiva onerosità del prezzo unitario di euro 0,96 per ogni Kg di mangime, senza peraltro alcuna motivazione circa l’interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione in autotutela della procedura di gara regolarmente esperita;
3) illegittimità in via derivata dei bandi di gara del 22 aprile 2008 e del 14 maggio 2008, per i motivi dedotti avverso il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.
La ricorrente chiede inoltre la condanna del Comune di Barletta al risarcimento del danno ovvero al pagamento del giusto indennizzo, ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990.
L’Amministrazione intimata si è costituita, chiedendo il rigetto del ricorso.
Con motivi aggiunti, l’Azienda Agricola Cozzarelli s.r.l. ha poi impugnato la determinazione dirigenziale n. 1297 in data 8 luglio 2008 (avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva in favore della ditta Lorusso Tommaso dell’appalto per la fornitura di cibo secco per cani ricoverati presso il rifugio comunale), l’avviso pubblico del 10 luglio 2008 (per l’affidamento del servizio di trasferimento e ricovero di 96 unità canine in esubero) ed il nuovo bando di gara del 12 settembre 2008 (avente ad oggetto l’affidamento biennale del servizio di sanificazione, con somministrazione quotidiana di cibo, del rifugio comunale per cani e del canile sanitario).
Deduce censure così riassumibili:
4) illegittimità in via derivata dell’aggiudicazione alla ditta Lorusso Tommaso, per i motivi spesi avverso il bando di gara del 22 aprile 2008;
5) violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione ed eccesso di potere per sviamento ed ingiustizia manifesta: la gara per il trasferimento di 96 cani in esubero sarebbe stata indetta al solo fine di penalizzare la società ricorrente e favorire la nuova aggiudicataria della fornitura di cibo secco per il canile municipale, con evidente sviamento.
Il Comune di Barletta ha svolto difese anche in relazione ai motivi aggiunti, dei quali ha chiesto il rigetto.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 559 in data 1 ottobre 2008.
Con ulteriori motivi aggiunti, la società ricorrente ha quindi impugnato il silenzio-rifiuto del Comune di Barletta sulla richiesta inoltrata il 29 aprile 2009 ed avente ad oggetto la liquidazione dell’indennizzo, ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, in conseguenza del provvedimento di revoca n. 590 del 31 marzo 2008.
La domanda è stata dichiarata inammissibile, con sentenza parziale di questa Sezione n. 2993 del 2 dicembre 2009.
Infine, alla pubblica udienza del 18 aprile 2012 la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. Con il provvedimento impugnato in via principale, la determinazione dirigenziale n. 590 del 31 marzo 2008, il Comune di Barletta ha disposto la revoca dell’aggiudicazione alla ricorrente per un duplice motivo:
a) la società avrebbe preteso di mutare la cadenza temporale della fornitura, in violazione di quanto stabilito dall’art. 16 del capitolato speciale d’appalto;
b) il prezzo offerto dalla società sarebbe eccessivamente oneroso e non consentirebbe la copertura finanziaria dell’appalto per l’intero biennio.
1.1. In relazione al primo profilo, trattandosi di asserita inadempienza agli obblighi previsti dal capitolato di gara, e nonostante l’assenza di eccezioni sul punto da parte della difesa comunale, potrebbe ipotizzarsi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (che, come è noto, non è competente a conoscere delle vicende esecutive del contratto d’appalto, rientranti nella cognizione del giudice ordinario).
In contrario, tuttavia, va rilevato che nella concreta fattispecie il contratto d’appalto non era stato ancora stipulato e la fornitura era iniziata per ragioni d’urgenza, su ordine del Comune di Barletta, sicchè può affermarsi che il gravato provvedimento di autotutela è intervenuto quando non si era ancora esaurita la fase pubblicistica di selezione del contraente, rispetto alla quale è pacifica la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, oggi riconducibile all’art. 133, primo comma – lett. e), cod. proc. amm. (in questi termini, su situazione identica: Cons. Stato, sez. V, 4 agosto 2009 n. 4885).
Inoltre, giova ricordare il principio secondo il quale, nell’ipotesi di cause connesse rientranti in giurisdizioni diverse, pur non potendo applicarsi la disciplina dettata dal codice di procedura civile sulla connessione, che non può incidere in via diretta sul riparto di giurisdizione, tuttavia i principi di economia processuale e di concentrazione della tutela impongono di ritenere che dell’intera causa debba decidere il giudice con maggiori competenze e poteri (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 novembre 2010 n. 7975; Cass. civ., sez. un., 24 giugno 2009 n. 14805).
Nella controversia in esame, viene impugnata una lunga sequenza di provvedimenti aventi ad oggetto l’affidamento dell’appalto di fornitura di cibo per il canile comunale, per i quali sussiste pacificamente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Viene altresì impugnato, in via principale, un provvedimento di autotutela a motivazione promiscua (revoca per sopravvenute esigenze di pubblico interesse, risoluzione del rapporto per inadempimento anteriore alla stipula del contratto), nel quale la finalità di rimozione dell’intera procedura di gara risulta logicamente e funzionalmente prevalente.
Viene, infine, chiesta la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale, questione sulla quale è competente a pronunciarsi il giudice amministrativo (cfr. per tutte Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005 n. 6).
Le ricordate esigenze di concentrazione ed economia processuale impongono, pertanto, di ritenere sussistente la giurisdizione amministrativa su tutte le questioni qui dedotte.
1.2. Passando al merito, è infondato il primo motivo del ricorso principale, con il quale la ricorrente afferma che il Comune avrebbe sostanzialmente violato le garanzie partecipative poste dagli artt. 7-ss. della legge n. 241 del 1990.
Invero, il provvedimento di autotutela è stato preceduto da rituale comunicazione di avvio del procedimento del 29 febbraio 2008 (doc. 2 di parte ricorrente). Ed anche per il profilo dell’inadempienza contestata all’aggiudicataria, il Comune aveva preventivamente formalizzato i propri rilievi circa la cadenza delle consegne, con nota dirigenziale prot. 8527 in data 8 febbraio 2008 (doc. 8 di parte ricorrente).
Nè sussiste, come preteso dalla ricorrente, un onere di puntuale confutazione di tutte le osservazioni trasmesse in risposta alla comunicazione di avvio del procedimento, essendo viceversa sufficiente, in via di principio, che il provvedimento sia corredato da una motivazione che renda percepibile l’iter logico seguito dall’Amministrazione e la ragione del mancato recepimento delle deduzioni difensive dell’interessato (cfr. in questo senso, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2009 n. 5424). Condizione che può dirsi soddisfatta, nella fattispecie, da parte del Comune di Barletta, che ha ampiamente motivato la decisione di revoca dell’affidamento.
1.3. E’ invece parzialmente fondato il secondo motivo di ricorso, nella parte relativa all’asserita violazione dell’art. 16 del capitolato speciale d’appalto da parte della società aggiudicataria.
La documentazione prodotta in giudizio rivela che, in realtà , la richiesta di effettuare la fornitura con cadenza quindicinale, in deroga alla previsione del capitolato, era stata inizialmente formulata dalla stessa stazione appaltante con lettera del 14 gennaio 2008 (doc. 7 di parte ricorrente).
In seguito, il Comune ha preso atto delle difficoltà derivanti dallo stoccaggio delle maggiori quantità di mangime ed ha invitato la società , con lettera in data 8 febbraio 2008 (doc. 8 di parte ricorrente), ad attenersi alla cadenza settimanale prevista dal capitolato.
La società ha, a sua volta, puntualizzato le proprie esigenze per la migliore organizzazione delle consegne ed ha sollecitato la stipula del contratto, con lettera in data 11 febbraio 2008 (doc. 9 di parte ricorrente).
Dunque, la corrispondenza intercorsa tra le parti rivela che nessuna condotta negligente è imputabile all’aggiudicataria, con riferimento alle modalità ed ai tempi di consegna della merce.
Il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione risulta, sotto tale profilo, viziato da eccesso di potere per difetto dei presupposti e difetto di motivazione e va perciò annullato.
1.4. Resiste, viceversa, alle censure di parte ricorrente il secondo capo di motivazione della revoca, fondato sulla riconsiderazione del costo complessivo dell’appalto.
Il Comune ha legittimamente preso atto dell’eccessiva onerosità della fornitura, al prezzo proposto dall’Azienda Agricola Cozzarelli s.r.l. (euro 0,96 al Kg), ed ha deliberato di revocare l’aggiudicazione al fine di indire nuove distinte procedure, la prima per l’appalto di fornitura di cibo secco per cani, la seconda per l’appalto del servizio di sanificazione e somministrazione quotidiana di cibo nel rifugio comunale per cani e nel canile sanitario, ridefinendo per entrambe una base d’asta compatibile con le disponibilità finanziarie nel biennio.
Ne viene conferma dalla lettura del nuovo bando per la fornitura biennale di cibo secco, pubblicato il 22 aprile 2008, nel quale il corrispettivo a base di gara è sensibilmente inferiore (euro 0,61 al Kg) e non suscettibile di offerta al rialzo.
Nè rilevano, ai fini del giudizio sulla legittimità dell’atto di autotutela, le modalità con cui l’Amministrazione ha fatto fronte all’esigenza di proseguire la fornitura di mangime senza interruzioni, con affidamento diretto alla ditta Lorusso Tommaso.
Le ragioni della revoca indicate dal Comune di Barletta restano perciò immuni dai denunciati profili di irragionevolezza e contraddittorietà , entro i quali deve arrestarsi il sindacato di legittimità del giudice amministrativo, che non può valicare il limite rappresentato dal merito delle scelte discrezionalmente assunte dalla stazione appaltante, alla quale compete il potere di revoca dell’aggiudicazione per sopravvenute ragioni di interesse pubblico ovvero per la sopravvenuta riconsiderazione di situazioni preesistenti.
Ed infatti, secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, non è precluso all’Amministrazione di provvedere, mediante atto adeguatamente motivato con il richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio ovvero all’annullamento dell’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6931; Id., sez. V, 20 settembre 2001 n. 4973; TAR Puglia, Bari, sez. I, 16 febbraio 2008 n. 249). Detta potestà di ritiro si fonda sul principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa che, com’è noto, impegna l’Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire.
Discende da quanto detto che deve essere respinta, per tale profilo, la domanda di annullamento della determinazione dirigenziale n. 590 del 31 marzo 2008.
1.5. E’ conseguentemente respinta la domanda di annullamento, per illegittimità derivata, dei bandi di gara del 22 aprile 2008 e del 14 maggio 2008.
2. I motivi aggiunti, con i quali l’Azienda Agricola Cozzarelli s.r.l. impugna la determinazione dirigenziale n. 1297 in data 8 luglio 2008 (aggiudicazione definitiva alla ditta Lorusso Tommaso dell’appalto per la fornitura di cibo secco per cani ricoverati presso il rifugio comunale), sono inammissibili per omessa notifica all’impresa aggiudicataria, controinteressata necessaria.
Gli stessi sono invece infondati, per la parte riguardante l’avviso pubblico del 10 luglio 2008 (affidamento del servizio di trasferimento e ricovero di 96 unità canine in esubero) ed il bando di gara del 12 settembre 2008 (affidamento biennale del servizio di sanificazione, con somministrazione quotidiana di cibo, nel rifugio comunale per cani e nel canile sanitario).
La ricorrente, infatti, non va oltre l’apodittica affermazione di sviamento a suo danno.
La decisione del Comune di trasferire 96 cani in esubero non può rappresentare, in sè considerata, un mero atto di favore per la nuova aggiudicataria della fornitura di cibo secco per il canile municipale, in assenza di seri elementi probatori in tal senso.
Gli atti con i quali l’Amministrazione ha riorganizzato la struttura ed i servizi connessi sono espressione di discrezionalità amministrativa, sindacabile soltanto in presenza di manifesti sintomi di eccesso di potere, nella specie non ravvisabili.
Discende, da quanto detto, che i motivi aggiunti devono essere in parte dichiarati inammissibili ed in parte respinti.
3. La domanda risarcitoria può essere accolta, a titolo di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod. civ., sicuramente ravvisabile nella condotta tenuta dal Comune di Barletta.
3.1. Costituisce ius receptum il principio secondo cui la legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento dell’Amministrazione, con riguardo al rispetto dei canoni di buona fede e correttezza (da intendersi in senso oggettivo), nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica preordinato alla selezione del contraente.
L’espressa previsione nell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 dell’obbligo di indennizzare il privato, per eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della revoca, non fa venir meno la possibile responsabilità della stazione appaltante per violazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative che conducono alla conclusione del contratto di appalto.
Non costituisce ostacolo al riconoscimento della responsabilità precontrattuale dell’ente il mancato annullamento giurisdizionale del provvedimento di revoca, purchè sia provato che l’elusione delle aspettative della società ricorrente, seppure non intenzionale, è colposa e contraria ai canoni di correttezza e buona fede nella formazione del contratto. La responsabilità precontrattuale per la revoca della gara può infatti sempre ritenersi configurabile, quando il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà , sicchè anche dalla revoca legittima degli atti di gara può scaturire l’obbligo di risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato nell’impresa (in tal senso la più recente giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato, ad. plen., 5 settembre 2005 n. 6; Id., sez. V, 30 novembre 2007 n. 6137; Id., sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947; Id. sez. V, 7 settembre 2009 n. 5245; Id., sez. VI, 12 luglio 2011 n. 4196; TAR Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794; TAR Lazio, sez. II-quater, 2 aprile 2010 n. 5621; TAR Puglia, Bari, sez. I, 14 settembre 2010 n. 3459; Id., sez. I, 12 gennaio 2011 n. 20; Id., sez. I, 19 ottobre 2011 n. 1552).
3.2. Nella fattispecie, il Comune di Barletta ha tenuto un contegno che risulta complessivamente contrario ai canoni della buona fede e correttezza, ingenerando nella società ricorrente un affidamento sul buon esito della procedura di gara, la cui violazione ha determinato un danno che è meritevole di adeguato ristoro.
La determinazione di revoca è giunta, infatti, dopo che lo stesso Comune aveva ordinato l’avvio d’urgenza della fornitura, inducendo l’aggiudicataria ad affrontare spese per l’acquisto delle materie prime.
Le motivazioni poste a base del ripensamento attengono, inoltre, ad aspetti di convenienza economica e di sostenibilità dei costi che erano verosimilmente già apprezzabili in precedenza, con l’ordinaria diligenza. Non si individuano, nella determinazione di revoca, avvenimenti nuovi ed imprevedibili che abbiano inciso sulla fattibilità economica della fornitura.
Sussiste pertanto, sotto il profilo della colpevolezza, la responsabilità precontrattuale del Comune.
3.3. Ai fini della commisurazione del danno risarcibile, deve aversi riguardo al solo interesse negativo, ossia alle spese effettivamente sostenute in vista della conclusione dell’affare (danno emergente) ed alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell’impegno assunto (lucro cessante), mentre resta escluso il risarcimento dell’utile che si sarebbe conseguito con l’esecuzione del contratto (cfr., tra molte, Cons Stato, sez.. V, 10 novembre 2008 n. 5574; Id., sez. IV, 4 ottobre 2007 n. 5179; TAR Puglia, Bari, sez. I, 16 febbraio 2008 n. 249; Id., sez. I, 14 settembre 2010 n. 3459; Id., sez. I, 12 gennaio 2011 n. 20).
Le spese riconducibili all’appalto (cfr. la documentazione depositata da parte ricorrente il 25 settembre 2009) si riferiscono:
– alla polizza fideiussoria rilasciata il 12 settembre 2007 dalla Unipol Assicurazioni il 9 ottobre 2007 per la partecipazione alla gara (per un costo di euro 75,00);
– alla fideiussione rilasciata dalla Tirrenia s.p.a. a garanzia delle obbligazioni assunte con la ditta Badiali Petfood (per un costo di euro 800,00);
– al pagamento del mangime ordinato al fornitore Badiali Petfood (con due assegni postali in data 29 gennaio 2010 e 31 marzo 2010, per un importo complessivo di euro 40.000,00).
Di quest’ultima voce il Collegio ritiene di disporre una riduzione in via equitativa, dovendo presumersi che la società ricorrente (che afferma di essere titolare di numerosi contratti di analogo oggetto, in ambito nazionale) abbia potuto riutilizzare, almeno in parte, la merce acquistata per il canile municipale di Barletta.
Il totale delle spese risarcibili è pertanto equitativamente rideterminato nella somma onnicomprensiva di euro 10.000,00.
Viceversa, non risulta provato che la società ricorrente abbia rinunciato ad altri affidamenti analoghi, nel periodo in cui si è svolta la gara indetta dal Comune di Barletta.
3.4. Sulla somma di euro 10.000,00 vanno riconosciuti la rivalutazione monetaria e gli interessi compensativi (cfr. Cass. civ., sez. III, 13 febbraio 1982 n. 894; Id., sez. III, 26 febbraio 2004 n. 3871). Il credito derivante da responsabilità extracontrattuale (cui è riconducibile la responsabilità precontrattuale, secondo la tesi preferibile) ha, infatti, natura di credito di valore, con la conseguenza che esso va anche maggiorato della rivalutazione monetaria, che deve ritenersi compresa nell’originario petitum della domanda risarcitoria, con decorrenza dalla maturazione del diritto. La rivalutazione va quindi calcolata dal 31 marzo 2008, data della revoca della procedura di gara, fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, sulla base degli indici ISTAT dei prezzi al consumo (non avendo la ricorrente provato il maggior danno da svalutazione).
Quanto agli interessi, è noto che nell’obbligazione risarcitoria da fatto illecito è dovuto al danneggiato anche il risarcimento del danno da ritardo conseguente alla mancata disponibilità per impieghi remunerativi della somma di denaro in cui il debito viene liquidato, da corrispondersi mediante interessi compensativi.
A giudizio del Collegio, tenendo conto degli indici di svalutazione e del tasso medio di remuneratività del denaro nel periodo rilevante, il criterio equitativamente preferibile è quello di calcolare gli interessi legali sull’importo non attualizzato dal 31 marzo 2008 alla pubblicazione della sentenza, e successivamente a quest’ultima data, sull’importo attualizzato e fino al dì del saldo (secondo il criterio adottato su fattispecie identica da Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007 n. 5179).
4. Non v’ è luogo a provvedere sulla domanda di liquidazione dell’indennizzo, avanzata dalla ricorrente in via subordinata.
5. In conclusione, il ricorso è parzialmente accolto, nei sensi e per l’importo sopra specificato.
Le spese processuali possono essere compensate, avuto riguardo alla soccombenza reciproca.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
– accoglie in parte il ricorso originario e, per l’effetto, annulla la determinazione dirigenziale n. 590 del 31 marzo 2008, limitatamente alla revoca per inadempimento contrattuale;
– respinge, per i restanti profili, il ricorso originario;
– in parte dichiara inammissibili ed in parte respinge i motivi aggiunti;
– accoglie la domanda di risarcimento del danno e, per l’effetto, condanna il Comune di Barletta al pagamento in favore della ricorrente della somma di euro 10.000,00 oltre interessi e rivalutazione (da calcolarsi come in motivazione);
– compensa le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario