1. Contratti pubblici – Gara –  Lex specialis –  Fornitura mezzi – Equivalenza – Fattispecie 


2. Contratti pubblici – Gara – Lex specialis – Clausola escludente – Impugnazione  immediata – Conseguenze 
 
3. Contratti pubblici – Gara – Lex specialis –  Previsioni che restringono la platea dei partecipanti  – Limiti – Logicità  e ragionevolezza – Fattispecie

1. Se la disciplina della gara d’appalto preveda la fornitura di mezzi precisamente individuati quanto alla  tipologia di telaio (nella specie, autocompattatori con telaio a cassetto di una data marca) con la possibilità  di fornire  sistemi equivalenti, dovrà  intendersi consentita l’offerta di tipologie di telaio equivalenti, non già  connotati da una diversa architettura  (nella specie, il TAR ha ritenuto la legittimità  dell’esclusione della ricorrente in quanto aveva proposto un autocompattatore a monopala e non a cassetto).


2. Se la previsione del bando di una gara d’appalto che individui, quale bene da fornire alla stazione appaltante,   una ben determinata tipologia di mezzo meccanico, la ditta di settore che  non abbia possibilità  di fornire quanto richiesto   deve impugnare la suddetta clausola sin dal momento della pubblicazione del bando, che risulta per la stessa immediatamente lesivo, precludendole la partecipazione alla gara. 


3. E’ legittima la previsione di un bando di gara d’appalto che individui quale oggetto di fornitura una tipologia di bene che è suscettibile di restringere la platea dei concorrenti, laddove tale prescrizione sia connotata da logicità  e  ragionevolezza, oltrechè pertinenza e congruità  rispetto allo scopo perseguito (nella specie, il TAR ha rigettato il mezzo di ricorso avverso il bando nella parte in cui prescriveva la fornitura di un autocompattatore  a cassetto, e non già  non di altro tipo, in quanto quello prescelto dalla p.A. risulta più potente e meno dispendioso quanto ai  costi di gestione).

N. 01020/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00531/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 531 del 2011, proposto da Fratelli Mazzocchia s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Xavier Santiapichi, con domicilio eletto presso l’avv. Paolo Cafagna in Bari, viale della Repubblica, 16;

contro
Comune di Foggia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Michele Barbato e Domenico Dragonetti, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi D’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23;

nei confronti di
AMS s.p.a.;

per l’annullamento
– della nota prot. 18563/2011 del 14.2.2011, ricevuta dalla ricorrente in data 22.2.2011, recante “comunicazione di esclusione dalla procedura di gara”;
– del verbale n. 3 del 14 febbraio 2011 della Commissione giudicatrice;
– del verbale di seduta riservata del 1° febbraio 2011, dal contenuto non noto;
– del diniego tacito di annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione, formatosi in data 1° marzo 2011;
nonchè, per quanto occorrer possa,
– in parte qua, del bando di gara di cui al codice C.I.G. 06167638EB;
– in parte qua, del disciplinare di gara di cui alla gara C.I.G. 06167638EB;
– in parte qua, del capitolato speciale d’appalto di cui alla gara C.I.G. 06167638EB;
e per il conseguente risarcimento dei danni;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Foggia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2012 per le parti i difensori avv.ti Paolo Cafagna, su delega dell’avv. Xavier Santiapichi, e Michele Barbato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
Con bando di gara, spedito per la pubblicazione in G.U.C.E. in data 13 dicembre 2010, il Comune di Foggia indiceva una procedura aperta per “la fornitura di n. 2 autocompattatori a carico laterale da mc 26 allestiti su autotelaio 3 assi Iveco Stralis AD260S36YPS – RSU o equivalenti. C.I.G. n. 06167638eb”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 dlgs 12 aprile 2006, n. 163.
Alla procedura di gara partecipavano l’odierna ricorrente Fratelli Mazzochia s.r.l. e la AMS s.p.a. Quest’ultima nel corso della prima seduta della Commissione del 31 gennaio 2011, veniva esclusa.
Viceversa la Fratelli Mazzocchia s.r.l. era ammessa.
Come risulta dal verbale di seduta pubblica n. 3 del 14 febbraio 2011, la Commissione di gara si riuniva in data 1° febbraio 2011, ed in tale occasione “esaminate le caratteristiche tecniche riteneva l’offerta della Ditta Fratelli Mazzocchia non conforme alle prescrizioni tecniche e pertanto procedeva all’esclusione” (così nelle premesse del verbale n. 3 del 14.2.2011).
Con nota prot. n. 15282/2011 dell’8 febbraio 2011, la stazione appaltante comunicava la convocazione della seduta pubblica per il successivo 14 febbraio 2011.
In quell’occasione, alla presenza dei delegati della ricorrente, il Presidente della Commissione relazionava guanto segue:
«Nel capitolato d’appalto all’allegato A il sistema di compattazione richiesto è del tipo “a cassetto”. L’offerta presentata dalla Ditta Fratelli Mazzocchia specifica che il sistema di compattazione è diverso da quello richiesto in quanto basato sul tipo “a monopala”. Su tale circostanza si esprime in maniera chiara ed univoca l’art. 2 del disciplinare, dichiaratamente accettato e sottoscritto in ogni sua parte dalla ditta, che introduce il concetto di equivalenza sulla tipologia di autotelaio e non già  genericamente sulla tipologia dell’autocompattatore.
Essendo tale specifica indicazione parte integrante della lex specialis che è il bando, in uno al disciplinare ed all’allegato tecnico, che ne costituiscono parte integrante e sostanziale, a cui la commissione è chiamata ad aggiudicare, tale circostanza ne determina l’esclusione.
La Commissione, pertanto, preso atto di quanto sopra, dichiara l’offerta della Ditta Fratelli Mazzocchia non conforme al capitolato d’appalto e per tale motivo la esclude».
Nel verbale del 14 febbraio 2011 si dà  conto che il delegato della Fratelli Mazzocchia s.r.l. «all’esito delle risultanze di cui sono stati resi edotti gli intervenuti, produce nota scritta che si allega al presente verbale per farne parte integrante e sostanziale».
In tale ultima nota si rappresenta «come il concetto di equivalenza indicato all’art. 2 del disciplinare è declinato al plurale, e quindi imputabile ai 2 autocompattatori e non all’autotelaio», e conseguentemente il delegato della società  Fratelli Mazzocchia «ai sensi dell’art. 243 bis dlgs n. 163/2006 comunica l’intenzione di proporre ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di esclusione comunicato nel corso dell’odierna seduta pubblica, per violazione della lex specialis di gara nella parte in cui consente l’offerta di prodotti equivalenti», rappresentando che «ai sensi dell’art. 243 bisdlgs n. 163/2006 l’Amministrazione, entro 15 giorni, può stabilire di determinarsi in autotutela, e l’eventuale sua inerzia, nel corso del giudizio, è comportamento valutabile ai sensi dell’art. 1227 c.c.».
Sempre nell’indicata nota, il delegato dalla ricorrente chiedeva «formale accesso agli atti della Commissione, segnatamente di quelli afferenti alla valutazione tecnica del prodotto offerto dalla Fratelli Mazzocchia».
Chiusa la seduta pubblica alle ore 11:00, il Presidente della Commissione, con la gravata nota prot. n. 18563/2011 del 14.2.2011, ricevuta dalla ricorrente in data 22.2.2011, comunicava «ai sensi e per gli effetti dell’art. 79, comma 5, lett. b) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i. che Codesta Ditta è stata esclusa dalla procedura di gara per l’affidamento sopra specificato con la seguente motivazione: l’offerta presentata specifica che il sistema di compattazione è diverso da quello richiesto in quanto basato sul tipo “a monopala” e non del tipo “a cassetto”».
La deducente Fratelli Mazzocchia s.r.l. impugna in questa sede la propria esclusione dalla procedura di gara de qua.
Contesta, altresì, tutti gli atti di gara e la lex specialis della procedura di evidenza pubblica nei limiti del suo interesse.
Rileva che alla stregua dell’art. 2 del disciplinare di gara l’oggetto dell’appalto in esame è la “fornitura di n. 2 autocompattatori a carico laterale da mc 26 allestiti su autotelaio 3 assi Iveco Stralis AD260S36YPS – RSU o equivalenti”; che il gravato provvedimento di esclusione si pone in contrasto con la suddetta prescrizione; che secondo la Commissione, dovendosi ritenere la locuzione “equivalenti” ex art. 2 del disciplinare riferita all’ “autotelaio” ed avendo essa ricorrente proposto un modello di autocompattatori “a monopala”, l’offerta in esame è difforme rispetto alla menzionata clausola (i.e. sistema a cassetto); che, tuttavia, tale interpretazione fornita dalla stazione appaltante non è accettabile; che, infatti, laddove la lex specialis di gara ha inteso consentire l’equivalenza sul modello di autotelaio, lo ha fatto in modo esplicito (cfr. pag. 17 dell’allegato A al capitolato speciale e art. 1 del capitolato speciale); che viceversa il disciplinare di gara (art. 2), avendo utilizzato una diversa formulazione, ha inteso consentire la fornitura di beni equivalenti (tra cui il sistema a “monopala”) a quelli posti a base di gara; che in ogni caso l’equivocità  delle clausole riportate avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad accedere ad una interpretazione favorevole alla massima partecipazione.
Evidenzia, altresì, che l’impugnato provvedimento di esclusione è stato adottato dal Presidente della Commissione, piuttosto che dal responsabile unico del procedimento come individuato dal bando di gara; che, nel caso di specie, dovendosi procedere all’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, era obbligatorio ai sensi dell’art. 84 dlgs n. 163/2006 la nomina di una Commissione; che la Commissione di gara risulta composta da un Presidente e due componenti; che il nominativo del Presidente non coincide con il responsabile del procedimento; che compete alla stazione appaltante, non già  alla Commissione giudicatrice, nè al suo Presidente, l’approvazione definitiva e la comunicazione degli atti di gara, ivi inclusi quelli di esclusione; che pertanto il provvedimento di esclusione rientra nella competenza della stazione appaltante.
Da ultimo, osserva, in via subordinata, che la lex specialis di gara, nella parte in cui consente la fornitura di prodotti equivalenti unicamente con riferimento all’autotelaio e non per quanto concerne il sistema di compattazione (che deve essere necessariamente a cassetto e non anche a monopala), senza specificarne la motivazione, si pone in contrasto con la previsione di cui all’art. 68 dlgs n. 163/2006; che in tal modo, potendo partecipare alla gara de qua soltanto le imprese che producono autocompattatori a cassetto, si restringe fortemente la concorrenza, creando ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza stessa, in violazione dell’art. 68, comma 2 dlgs n. 163/2006 senza peraltro idoneo supporto motivazionale; che la circostanza della partecipazione alla procedura in esame di due sole imprese dimostra come l’effetto restrittivo si sia realmente verificato; che altre gare simili indette da altri enti locali ovvero municipalizzate hanno preferito indicare gli obiettivi funzionali da raggiungere ovvero lasciare agli offerenti la scelta del meccanismo di compattazione da montare, onde evitare di creare ostacoli ingiustificati alla concorrenza; che viceversa nel caso di specie il capitolato speciale d’appalto, nella parte censurata, non descrive il sistema di compattazione in termini di prestazioni o di requisiti funzionali (lasciando poi agli operatori economici la possibilità  di soddisfare quei requisiti offrendo i propri beni), ma impone uno specifico sistema di compattazione (i.e. “a cassetto”), senza peraltro alcuna idonea motivazione.
Chiede, infine, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno sub specie di costi subiti per l’inutile partecipazione alla gara.
Si costituiva l’Amministrazione comunale, resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato.
Invero, secondo l’art. 2 del disciplinare di gara l’oggetto dell’appalto per cui è causa è la “fornitura di n. 2 autocompattatori a carico laterale da mc 26 allestiti su autotelaio 3 assi Iveco Stralis AD260S36YPS – RSU o equivalenti”.
La locuzione “equivalenti” (al plurale) di cui al menzionato art. 2 del disciplinare di gara, diversamente da quanto affermato dalla società  ricorrente, va riferita all’ “autotelaio” (pur se detto termine viene utilizzato dallo stesso disciplinare al singolare), non già  alla “fornitura”.
L’aggettivo “equivalenti”, anche stando al tenore letterale del disciplinare, deve essere riferito a “3 assi Iveco”, nel senso che poteva essere offerto un autocompattatore allestito su un telaio 3 assi Iveco, ovvero su un telaio 3 assi Mercedes, ovvero altro telaio equivalente.
In ogni caso, proprio perchè l’aggettivo “equivalenti” è utilizzato al plurale non può essere riferito a “fornitura” (che comunque è al singolare), come all’opposto pretende parte ricorrente.
Inoltre, il capitolato speciale specifica in modo inequivocabile le caratteristiche dell’autocompattatore (in particolare l’allegato A del ridetto capitolato alle pagg. 18 e 19 dove si definisce il sistema di compattazione: “tipo a cassetto”).
La stazione appaltante ha, quindi, ammesso autocompattatori dotati di sistemi equivalenti a quello a cassetto, non già  di sistemi assolutamente diversi, quale quello proposto dalla ricorrente (i.e. a monopala).
Il sistema a cassetto richiesto dalla stazione appaltante possiede una forza di compattazione maggiore rispetto al sistema a monopala, con la conseguenza che il primo sistema consente una notevole economia dei costi.
Peraltro, che l’aggettivo “equivalenti” di cui all’art. 2, comma 1 del disciplinare di gara si riferisca al termine “autotelaio” (conformemente a quanto ritenuto dalla stazione appaltante nel gravato verbale di esclusione n. 3/2011) si desume chiaramente dall’art. 1, comma 1 del capitolato speciale d’appalto (Oggetto dell’appalto: “L’appalto ha per oggetto la fornitura di n. 2 autocompattatori a carico laterale da mc. 26 allestiti su autotelaio 3 assi Iveco Stralis AD260S36YPS – RSU o autotelai equivalenti”).
In tal senso depongono anche il primo periodo di pag. 17 dell’allegato A al capitolato speciale d’appalto (Caratteristiche tecniche compattatore a carico laterale e autotelaio: “Autocompattatori a funzionamento automatico a caricamento laterale per mono operatore allestito su autotelaio Iveco Stralis AD260S36YPS – RSU o similare, tre assi ¦”) e – come detto – le pagg. 18 e 19 dell’allegato A al capitolato speciale d’appalto, ove viene imposto espressis verbis un sistema di compattazione del tipo a cassetto.
Va, inoltre, evidenziato con riferimento alla doglianza sub 2 (i.e. violazione di legge: incompetenza) che i componenti della Commissione di gara rivestono nell’ambito dell’ordinamento degli enti locali, oltre al ruolo di commissari, anche quello di dirigente e/o responsabile unico del procedimento.
L’ordinamento degli enti locali (cfr. art. 107, comma 3, lett. a) e b) dlgs 18 agosto 2000, n. 267) impone, infatti, ai dirigenti di presiedere le Commissioni di gara e di concorso, assumendo la responsabilità  delle relative procedure.
Peraltro, nel caso di specie con determinazione del Dirigente di Settore n. 162/98/2011 (non impugnata) la stazione appaltante ha preso atto delle risultanze dell’attività  svolta dalla Commissione giudicatrice (che formano parte integrante e sostanziale della suddetta determinazione), procedendo alla dichiarazione di non aggiudicazione dell’appalto per mancata conformità  alle prescrizioni tecniche previste dal capitolato di appalto.
Ne consegue che tale motivo di ricorso va disatteso.
Infine, non può trovare accoglimento la censura relativa alla asserita violazione dell’art. 68 dlgs n. 163/2006.
La relativa doglianza avrebbe dovuto indurre parte ricorrente ad impugnare immediatamente la clausola lesiva, venendo in rilievo una prescrizione della lex specialis di gara volta a fissare un requisito di partecipazione evidentemente ab originenon posseduto dalla stessa (vale a dire la necessità  di presentare un sistema a cassetto ovvero equivalente, non già  un sistema a monopala che non può considerarsi “equivalente”).
Inoltre – come evidenziato in precedenza – il sistema a cassetto richiesto dalla stazione appaltante possiede una forza di compattazione maggiore rispetto al sistema a monopala, con la conseguenza che il primo sistema consente una notevole economia dei costi.
Pertanto, non è censurabile la scelta operata dalla stazione appaltante, in forza di quanto convisibilmente affermato da Cons. Stato, Sez. VI, 9 agosto 2011, n. 4735: “L’Amministrazione può introdurre nella lex specialis previsioni atte a limitare la platea dei concorrenti, onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso dei requisiti di capacità  tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza. Nel bando di gara, l’Amministrazione appaltante può quindi autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità  la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità  e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità  a fronte dello scopo perseguito.”.
In base a quanto detto (economia dei costi derivanti dall’utilizzazione del sistema a cassetto) i requisiti richiesti nel caso di specie dalla stazione appaltante sono certamente valutabili come rispondenti ai limiti di logicità  e ragionevolezza; possono, altresì, considerarsi pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito.
Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
Essendo stata riscontrata la legittimità  dei provvedimenti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente Fratelli Mazzocchia s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Foggia, liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/05/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)