- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Lex specialis – Requisiti speciali – Raggruppamento temporaneo tra professionisti (RTP) – Fattispecie
2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Lex specialis – Requisiti speciali – Mancata produzione dei documenti – Esclusione – Legittimità

1. àˆ legittimo il provvedimento di esclusione di un concorrente (nella specie Raggruppamento temporaneo tra professionisti) dalla procedura di gara per l’affidamento di servizi e forniture, laddove le dichiarazioni prodotte dallo stesso siano state redatte in modo da dar luogo ad obiettiva incertezza in ordine alla sussistenza di uno dei requisiti (finanziari e tecnici) prescritti dalla lex specialis di gara. Infatti, il nuovo comma 1 bis dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 contempla, tra le ipotesi di legittima esclusione dalla gara, l’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta (nella specie, secondo il TAR, il RTP ricorrente aveva dichiarato di utilizzare un numero medio di unità del personale inferiore alla soglia minima fissata dal bando).
2. La mancata, incompleta o irregolare presentazione, nel corso della procedura di gara, dei documenti necessari ai fini dell’accertamento in ordine alla sussistenza di uno dei requisiti (finanziari e tecnici) prescritti dalla lettera d’invito, non consentendo alla stazione appaltante la suddetta verifica, è causa di legittima esclusione del concorrente dalla relativa procedura, specie ove ciò sia espressamente previsto dalla lex specialis di gara.

N. 01017/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00022/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 22 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Ge.Di. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vito Zaccaria e Saverio Profeta, con domicilio eletto presso l’avv. Saverio Profeta in Bari, via Cognetti, 25;

contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche di Puglia e Basilica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria per legge in Bari, via Melo, 97;

nei confronti di
Effegi Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Xavier Santiapichi, con domicilio in Bari, piazza Massari, presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, sede di Bari;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento di esclusione della ricorrente comunicato a mezzo fax il 6.12.2010 con nota prot. n. 14800/2010, nella gara informale ex art. 17 dlgs 12 aprile 2006, n. 163 di cui alla lettera d’invito prot. n. 13577/10.11.2010, avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di tutti i lavori e le forniture necessari per il restauro, la ristrutturazione e l’adeguamento funzionale dell’immobile sito in Lecce, denominato “Ex Convento San Francesco”;
– del verbale di gara del 2 dicembre 2010, recante l’esclusione della ricorrente, nonchè l’aggiudicazione provvisoria della gara alla Effegi Italia s.p.a.;
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva della suddetta gara informale, ove adottato, ancorchè non conosciuto;
– di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, ancorchè non conosciuto;
quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 19 gennaio 2012, per l’annullamento del provvedimento prot. n. 55174/2011, recante l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata della gara informale ex art. 17 dlgs n. 163/2006 di cui alla lettera d’invito prot. n. 13577/10.11.2010, avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di tutti i lavori e le forniture necessari per il restauro, la ristrutturazione e l’adeguamento funzionale dell’immobile sito in Lecce denominato “Ex Convento San Francesco”, mai notificata alla ricorrente;
nonchè per l’accertamento del danno subito dalla ricorrente per l’illegittimo esercizio del potere amministrativo;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche di Puglia e Basilica e di Effegi Italia s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 per le parti i difensori avv.ti Carmine Rucireta, su delega dell’avv. Saverio Profeta, e Gaetano Pecoraro, su delega dell’avv. Xavier Santiapichi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
La ricorrente Ge.Di. s.r.l. impugna con l’atto introduttivo la propria esclusione (di cui alla nota prot. n. 14800/2010) dalla gara indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche di Puglia e Basilicata avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di tutti i lavori e le forniture necessari per il restauro, la ristrutturazione e l’adeguamento dell’immobile sito in Lecce, denominato “Ex Convento San Francesco”.
Evidenzia l’interessata di aver indicato per la redazione della progettazione esecutiva il costituendo RTP (raggruppamento temporaneo tra professionisti) composto da STA (Studio Tecnico Associato – capogruppo), dall’ing. Damiano Tinelli (mandante) e dall’ing. Lorita Nardulli (mandante); che il gravato provvedimento di esclusione si fonda sull’asserita mancanza in capo al RTP indicato dei requisiti di partecipazione di cui alle lettere a), b) e d) della lettera d’invito prot. n. 0013577 del 10.11.2010; che ai sensi della lex specialis di gara in ipotesi – ricorrente nel caso di specie – di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo i requisiti finanziari e tecnici exlettere a), b) e d) devono essere posseduti in misura non inferiore al 60% dalla capogruppo e la restante percentuale dalle mandanti; che secondo l’Amministrazione resistente la mandante ing. Lorita Nardulli non ha, in base alla sua stessa dichiarazione (e quindi non partecipa in alcuna percentuale dei) i requisiti ex lett. a) (fatturato globale) e lett. b) (avvenuto espletamento negli ultimi 10 anni di determinati servizi).
Sottolinea, altresì, che in base al provvedimento di esclusione la mandante ing. Nardulli è annoverata tra i collaboratori e consulenti nella dichiarazione dello Studio Tecnico Associato (STA – capogruppo del costituendo raggruppamento) di cui la Nardulli fa parte; che, tuttavia, anche ad escludere la mandante ing. Nardulli dall’elenco allegato alla dichiarazione dello STA – capogruppo (che prevede n. 6 dipendenti e n. 7 collaboratori e consulenti tra cui la Nardulli, per un totale di n. 13 unità ), rimarrebbero n. 12 unità (i.e. proprio il numero minimo di unità richiesto dalla lett. d) della lex specialis di gara: “numero medio annuo del personale tecnico utilizzato nei migliori tre anni del quinquennio antecedente la presente lettera di invito, compresi i soci attivi, i dipendenti e i consulenti con contratto di collaborazione coordinata e continuativa su base annua, in misura di n. 12 unità , pari a 3 volte le unità ritenute necessarie per lo svolgimento dell’incarico stimate in n. 4 unità “); che il suddetto provvedimento di esclusione contesta, inoltre, illegittimamente alla Ge.Di. la circostanza della omessa indicazione dei periodi di collaborazione dei consulenti; che la menzione di tali periodi non costituisce un requisito espressamente indicato a pena di esclusione dalla lex specialis di gara.
Con ricorso per motivi aggiunti la Ge.Di. s.r.l. censura la nota prot. n. 5174 del 12 maggio 2011 con cui l’Amministrazione ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della controinteressata Effegi Italia s.p.a., deducendo doglianze di illegittimità derivata.
Rileva, altresì, che il provvedimento di aggiudicazione definitiva non è mai stato comunicato; che l’ing. Nardulli non è stata computata due volte, bensì esclusivamente quale mandante; che l’ing. Nardulli rientra nell’elenco dello STA solo perchè la stessa nel precedente quinquennio ha effettivamente stipulato un contratto di collaborazione annuale con lo stesso Studio; che ai 10 dipendenti dello STA vanno aggiunti i due ingegneri Tinelli e Nardulli quali componenti del costituendo RTP.
Si costituivano l’Amministrazione e la controinteressata Effegi Italia s.p.a., resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso, integrato da motivi aggiunti, sia infondato, potendosi conseguentemente prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari.
Invero, il provvedimento di esclusione della Ge.Di. è legittimo in quanto costituente corretta applicazione delle prescrizioni della lex specialis di gara.
Dalla dichiarazione dello STA – capogruppo emerge (cfr. pag. 2) che le unità di personale utilizzate dallo stesso STA (nei migliori tre anni dell’ultimo quinquennio) sono 10 cui si dovrebbe aggiungere n. 1 unità di cui alla dichiarazione del mandante ing. Damiano Tinelli e n. 1 unità di cui alla dichiarazione della mandante ing. Lorita Nardulli per raggiungere la soglia minima di cui alla lettera d) della lex specialis di gara.
Lo Studio Tecnico Associato dichiara, quindi, di avere un numero di personale (10) inferiore a quanto previsto dalla lett. d) della lettera d’invito (12).
Da ciò nasce la necessità di costituire il RTP con i due mandanti (tra cui l’ing. Lorita Nardulli).
L’ing. Nardulli è indicata dallo STA quale collaboratrice (progettista, tecnico ambientale) del costituendo RTP.
La stessa Nardulli quale mandante dello STA presenta una dichiarazione ove indica n. 1 unità (e cioè evidentemente se medesima).
L’apporto dell’ing. Nardulli è, conseguentemente, determinante al fine del raggiungimento del requisito ex lett. d) (i.e.n. 12 unità di personale).
La contestata decisione dell’Amministrazione nel senso della esclusione della società ricorrente è, pertanto, legittima, poichè altrimenti la Nardulli sarebbe stata, in modo inammissibile, computata due volte al fine del conseguimento del requisito di cui alla lett. d).
Peraltro, dei 13 dipendenti complessivamente elencati nella dichiarazione dello STA solo 10 risultano in possesso del requisito triennale ex lett. d).
In ogni caso, le dichiarazioni prodotte rispettivamente dallo STA e dalle sue mandanti si caratterizzano per essere redatte in modo da dar luogo ad obiettiva incertezza in ordine al possesso del requisito di cui alla lett. d) della lex specialis di gara, incertezza che non poteva essere soccorsa dalla stazione appaltante facendo uso del potere – invocato da parte ricorrente – di richiedere integrazione documentale ex art. 46 dlgs n. 163/2006.
Non a caso il nuovo comma 1 bis dell’art. 46 dlgs n. 163/2006 (introdotto dall’art. 4 decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011, n. 106) contempla tra le ipotesi di legittima esclusione dalla gara “l’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta”.
Inoltre, non avendo prodotto nel corso della procedura di gara per cui è causa copia dei contratti dei lavoratori dipendenti e dei consulenti, la ricorrente non ha consentito alla stazione appaltante l’individuazione dei periodi di collaborazione dei consulenti stessi, individuazione necessaria al fine di verificare la sussistenza del requisito di cui alla lett. d) della lettera d’invito (i.e. collaborazione coordinata e continuativa su base annua nell’arco di tempo dei “migliori tre anni del quinquennio antecedente la ¦ lettera di invito”).
A nulla rileva la produzione (evidentemente tardiva) dei contratti nel corso del presente giudizio.
Peraltro, la lex specialis di gara (non impugnata) prevede in modo chiaro ed inequivoco l’esclusione in caso mancata, incompleta o irregolare presentazione dei documenti (cfr. pag. 4 della lettera d’invito).
Essendo stata la Ge.Di. – sulla base delle argomentazioni espresse in precedenza – legittimamente esclusa dalla gara, la stessa non ha alcun interesse a contestare l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Effegi Italia s.p.a. (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione sia del ricorso introduttivo che di quello per motivi aggiunti.
L’accertamento della legittimità dell’azione amministrativa contestata da parte ricorrente comporta, altresì, il rigetto della domanda risarcitoria.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo respinge.
Condanna la ricorrente Ge.Di. s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche di Puglia e Basilica, liquidate in complessivi € 4.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente Ge.Di. s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore di Effegi Italia s.p.a., liquidate in complessivi € 4.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore