- Camera Amministrativa

1. Procedimento amministrativo – Edilizia e urbanistica – Attività edilizia privata – Concessione edilizia in sanatoria – Preavviso di rigetto – Avviso di diniego – E’ equiparabile
2. Edilizia e urbanistica – Attività edilizia privata – Condono edilizio – Termine – Immobile non residenziale – Ultimazione dell’opera – Nozione
3. Edilizia e urbanistica – Attività edilizia privata – Sanatoria – Condono edilizio – Silenzio assenso – Presupposti

1. La comunicazione di avvio del procedimento di diniego di concessione in sanatoria da parte del Comune all’interessato integra il preavviso di rigetto previsto dall’art. 10 bis della L.n. 241/1990 quando presenta tutte le caratteristiche essenziali di quest’ultimo, soprattutto quelle previste dalla norma a garanzia del contraddittorio procedimentale. (Nella specie, indipendentemente dall’assenza nell’avviso di diniego dell’espresso richiamo all’art. 10 bis della L.n. 241/1990, l’interessato era stato invitato a presentare memorie).
2. Per gli edifici non residenziali, ai fini del rispetto del termine per la presentazione dell’istanza di condono, la nozione di ultimazione funzionale dell’opera prevista dall’art. 31, comma 2, della L.n. 47/1985 consiste nella idoneità dell’opera a servire alla sua destinazione senza la necessità di ulteriori lavori di rifinitura. (Nella specie, l’immobile risultava mancante delle tamponature laterali e l’istante non aveva dimostrato che l’attività di lavorazione degli pneumatici necessitava, per l’attrezzatura e le modalità di esercizio, soltanto della struttura aperta).
3. Nel procedimento di sanatoria di un’opera abusiva, perchè alla relativa istanza possa essere applicato il procedimento del silenzio assenso previsto dall’art. 35 della L.n. 47/1985 sul condono edilizio, è necessario che la domanda presentata possieda tutti i presupposti di fatto e di diritto idonei ad integrare il modello legale tipico del procedimento di condono previsto dalla legge, essendo il decorso del tempo necessario per la formazione del silenzio assenso soltanto co-elemento costitutivo della fattispecie autorizzativa. Il difetto di uno dei presupposti essenziali per la condonabilità della costruzione implica, quindi, l’impossibilità di formazione del silenzio assenso.

N. 00743/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00931/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 931 del 2006, proposto da:
Loseto Elena, quale erede di Loseto Giuseppe, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, 8;

contro
Comune di Bari in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Valla, con domicilio eletto con l’avv. Anna Valla in Bari, presso l’Avvocatura Comunale in via P. Amedeo 26;

per l’annullamento
del provvedimento di diniego di concessione edilizia in sanatoria prot. 39508 del 9.2.2006 del Comune di Bari-Ripartizione Territorio qualità edilizia e mobilità -Settore concessioni edilizie;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresa la nota prot. 56851 del 14.5.2003 e la precedente nota prot. 57500 del 25.11.1997.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2012 la dott. Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.ti Vito Aurelio Pappalepore ed Anna Valla;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe Giuseppe Loseto ha impugnato il diniego di sanatoria emesso dal Comune di Bari in data 9.2.2006 con riferimento all’immobile di sua proprietà sito in Bari, via Bitritto 130.
Il ricorrente ha esposto di aver richiesto la sanatoria in data 27.2.1995, essendo stato ultimato l’immobile in data anteriore al 15.3.1985, e di aver allegato alla domanda la documentazione richiesta e le ricevute di pagamento delle somme dovute a titolo di oblazione.
Con nota del 14.5.2003 il Comune aveva comunicato l’avvio del procedimento di diniego, in quanto l’immobile non sarebbe stato ultimato come richiesto dall’art. 31 L. 47/85.
Il ricorrente aveva quindi presentato una memoria, rappresentando che l’immobile era di tipo non residenziale, destinato ad attività di artigianato, e che era stato completato in epoca di molto antecedente al 31.10.93, come si poteva evincere dai verbali del 9.3.1985 e del 20.10.1984 che attestavano la presenza di una struttura in cemento armato composta da piano terra, primo e secondo piano, nonchè di un cantinato, il tutto coperto con solai in c.a.; aveva rilevato quindi che, essendo stato il termine per il condono differito fino al 31.12.1993 dalla L. 724/94, il requisito temporale poteva ritenersi sussistente, anche considerato che la mancanza delle tamponature, trattandosi di edificio destinato ad attività artigianale, non era ostativa al completamento della struttura funzionale dello stesso.
Il Comune, tuttavia, aveva emesso il diniego impugnato, rilevando che le opere consistevano nella sola realizzazione di strutture portanti e solai e che, pertanto, l’edificio non poteva ritenersi ultimato.
A sostegno del ricorso sono state articolate le seguenti censure:
1. violazione dell’art. 10 bis L. 241/90, eccesso di potere per erronea presupposizione, non avendo l’amministrazione inviato il preavviso di rigetto;
2. violazione degli artt. 3, 7 e 10 L. 241/90, eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di motivazione, carente ed erronea istruttoria, avendo l’amministrazione omesso di indicare compiutamente le ragioni del diniego e di considerare la memoria depositata dal ricorrente;
3. violazione e falsa applicazione dell’art. 31 comma 2 L. 47/85, eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità , carente ed erronea istruttoria, manifesta ingiustizia e disparità di trattamento, in quanto per gli edifici non residenziali ai fini del rispetto del termine del condono era sufficiente il completamento funzionale dell’opera, sulla base della effettiva destinazione, non essendo necessaria invece l’ultimazione al rustico prevista per le abitazioni;
4. violazione dell’art. 39 comma 4 L. 724/94, eccesso di potere, in quanto la norma citata prevede per la definizione agevolata delle violazioni edilizie una ipotesi di silenzio assenso una volta decorso il termine di un anno, che nel caso di specie era decorso dopo la presentazione dell’istanza del 27.2.1995, senza che l’amministrazione avesse provveduto.
Deceduto il ricorrente si è costituita Elena Loseto quale erede.
Si è costituito il Comune di Bari chiedendo il rigetto del ricorso ed evidenziando che, sia sulla base dell’art. 31 comma 2 L. 47/85, che della circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 7.12.2005, n. 2699, gli edifici si intendono ultimati una volta completato il rustico, che presuppone la tamponatura anche laterale; per le opere non residenziali è necessario il completamento funzionale per la destinazione, che il ricorrente non aveva documentato.
Alla pubblica udienza del 5.4.2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.
Quanto al primo motivo, infatti, attinente all’asserita violazione dell’art. 10 bis L. 241/90, deve osservarsi che con la comunicazione del 14.5.2003 il Comune ha preannunciato al Loseto che stava procedendo al diniego di sanatoria, in quanto l’immobile non risultava ultimato nel termine previsto dalla L. 47/85, e che l’interessato avrebbe potuto presentare memorie o atti contenenti le proprie osservazioni al riguardo; tale comunicazione integra quindi pienamente il preavviso di rigetto richiesto dalla legge, presentandone tutte le caratteristiche essenziali previste dalla legge e, soprattutto, soddisfa la finalità di consentire il contraddittorio sulle ragioni del rigetto dell’istanza, finalità alla cui tutela è preposta la comunicazione prevista dall’art. 10 bis L. 241/90; che poi la nota non richiamasse la norma citata è circostanza irrilevante a fronte del sostanziale rispetto degli obblighi ivi previsti da parte del Comune.
Il secondo e il terzo motivo possono essere esaminati congiuntamente, in quanto concernono il contestato difetto di motivazione e la fondatezza dell’assunto posto dall’amministrazione alla base del diniego.
Per gli immobili destinati ad uso non residenziale, quale quello in questione, l’art. 31 L. 47/85 richiede per la sanabilità il completamento funzionale entro il termine previsto dell’opera, completamento inteso quale attitudine della stessa a servire alla sua destinazione senza la necessità di ulteriori lavori se non di mera rifinitura; nella specie è ben visibile anche dalla documentazione fotografica agli atti, prodotta dallo stesso ricorrente, che l’edificio in questione presenta solo i pilastri portanti della struttura e i solai, senza le tamponature interne ed esterne; si tratta, pertanto, del mero “scheletro” dell’edificio che, come tale, non può ritenersi funzionalmente completo essendo evidente che la realizzazione delle strutture portanti e dei solai di più piani prefigura la costruzione di un edificio munito anche delle tamponature e non di una mera struttura di copertura.
Nè, peraltro, il ricorrente ha dimostrato che l’attività di lavorazione degli pneumatici necessitava, per l’attrezzatura e le modalità di esercizio, solo della struttura aperta.
La motivazione addotta dal Comune di Bari a sostegno del diniego risulta quindi corretta ed esaustiva con riferimento alla circostanza ostativa alla sanatoria.
Del pari va respinto il terzo motivo, attinente alla formazione del silenzio assenso.
Sul punto infatti la giurisprudenza amministrativa ha affermato, con orientamento costante, che “Il provvedimento abilitativo tacito costituito per effetto del silenzio – assenso si può formare soltanto se la domanda presentata possiede i presupposti per essere accolta, perchè il difetto di taluno dei presupposti sostanziale per potere accedere al condono impedisce che possa avviarsi il procedimento disciplinato dall’art. 35, l. n. 47 del 1985 in cui il decorso del tempo è coelemento costitutivo della fattispecie autorizzativa. Perchè possa formarsi il silenzio – assenso occorre, pertanto, che il procedimento sia stato avviato da un’istanza conforme al modello legale previsto dalla norma che regola il procedimento di condono , per cui la mancata definizione da parte del Comune entro il termine perentorio legalmente fissato e decorrente dalla presentazione della domanda di sanatoria, non determina ope legis la regolarizzazione dell’abuso, in applicazione dell’istituto del silenzio assenso , ogni qualvolta manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma, ovvero ancora quando l’oblazione autoliquidata dalla parte interessata non corrisponda a quanto effettivamente dovuto, oppure quando la documentazione allegata all’istanza non risulti completa ovvero quando la domanda si presenti dolosamente infedele (da ultimo T.A.R. Napoli, sez. II, 6 febbraio 2012, n. 585, T.A.R. Lecce, sez. III, 10 gennaio 2012, n. 16, T.A.R. Bari, sez. II, 18 novembre 2011, n. 1762, Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2011, n. 5894).
Il difetto di uno dei presupposti essenziali per la condonabilità della costruzione implica quindi l’impossibilità di formazione del silenzio assenso, trattandosi di fattispecie tacita che richiede, per il suo perfezionamento, che la domanda sia completa e ricorrano le condizioni previste dalla legge.
Il ricorso va quindi respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;
condanna la ricorrente alla rifusione in favore del Comune di Bari delle spese di lite, che si liquidano in euro 2.000 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore