- Camera Amministrativa

1. Giurisdizione – Contratti Pubblici – Domanda di accertamento dell’efficacia di un contratto – Giurisdizione del G.A. – Fattispecie

2. Contratti pubblici – Esecuzione – Rinnovo tacito – Divieto – Portata generale – Applicabilità anche alla concessioni – Sussiste

3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale – Applicabilità anche alle concessioni – Sussiste – Ragioni

4. Processo amministrativo – Domanda risarcitoria – Omessa notifica – Inammissibilità

1. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie sull’efficacia del contratto sussiste allorchè l’inefficacia di questo costituisca la conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione e, quindi, ogniqualvolta il G.A. sia contestualmente investito dell’impugnazione del sottostante procedimento di aggiudicazione. Inoltre, ai sensi dell’art. 133 del D.Lgs. 163/2006, rientrano nella giurisdizione esclusiva del G.A. anche le questioni relative al rinnovo tacito dei contratti pubblici.

2. La norma di cui all’art. 57, VII comma, del D.Lgs. 163/2006 e s.m., secondo cui “è in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli”, ha valenza generale e prevale sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento. Detto divieto – pur se posto dalla legge con espresso riferimento agli appalti di servizi, opere e forniture – risulta attuativo di un vincolo comunitario discendente direttamente dal Trattato Ce e, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici ed è estensibile anche alle concessioni di servizi pubblici.

3. Le ragioni poste alla base del possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, poggiano su esigenze di ordine pubblico, vale a dire sulla necessità di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrattare con la P.A., onde evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale. I predetti requisiti, pertanto, devono sussistere anche in capo al soggetto che concorra per l’affidamento di una concessione di lavori pubblici o di un servizio pubblico.

4. Nel processo amministrativo tutte le domande, comprese quelle intese a conseguire il risarcimento cagionato dall’atto o dal comportamento amministrativo, devono essere proposte nelle forme ordinarie del ricorso ovvero dei motivi aggiunti e le parti resistenti devono essere poste in condizione di formulare le proprie difese. E’, pertanto, inammissibile una domanda di risarcimento del danno non notificata alle controparti (nella fattispecie la domanda di risarcimento era stata proposta con una memoria non notificata).

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Vedi Cons. di Stato, sez. VI, sentenza 21 maggio 2013, n. 2725 – 2013; decreto 9 novembre 2012, n. 4409 – 2012; ric. n. 4596 – 2012; ricorso per revocazione n. 7400 – 2013; sentenza 5 gennaio 2015, n. 7 – 2015

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N. 00736/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00762/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 762 del 2011, proposto da:
So.Me.D. s.p.a. Società Meridionale Distributori, rappresentata e difesa dall’avv.to Luigi Paccione, con domicilio eletto presso Luigi Paccione, in Bari, via Q.Sella, 120;

contro
Istituto Tecnico Commerciale Linguistico Statale Marco Polo – Bari, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le dello Stato di Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo, 97;

nei confronti di
SGD Vending Dimatic s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto presso Aldo Loiodice in Bari, via Nicolai, 29;

per la declaratoria e l’accertamento
– della validità , vigenza ed efficacia, sino a tutto il 20.1.2012 del contratto di concessione del servizio pubblico di somministrazione di alimenti e bevande mediante distributori automatici stipulato tra la ricorrente e l’Istituto Tecnico Commerciale Linguistico Statale Marco Polo in data 20.1.2010, tacitamente prorogato di un ulteriore anno per mancata disdetta nel termine pattuito;
– della illiceità del recesso unilaterale dal detto contratto intervenuta senza motivazione con atto dirigenziale prot. n. 2629 – C43 del 1.4.2011 a firma del Dirigente scolastico Prof. Antonio Guida;
e per la condanna al risarcimento del danno dell’Istituto Tecnico Commerciale Linguistico Statale Marco Polo in persona del Dirigente scolastico Prof. Antonio Guida, per l’illegittimo recesso unilaterale dal suindicato contratto di concessione per l’installazione e la gestione nel plesso scolastico di distributori automatici di alimenti e bevande;
nonchè per l’annullamento e/o la disapplicazione previa sospensiva
– del provvedimento di aggiudicazione del servizio pubblico di somministrazione di ristoro mediante distributori automatici di bevande calde – fredde, prodotti freschi e alimenti preconfezionati nella sede scolastica del Liceo Linguistico e Istituto Tecnico Commerciale Marco Polo di Bari, comunicato con nota dirigenziale prot. n. 2421 – C 43 del 25.03.2011;
– del sottostante verbale di aggiudicazione del servizio ristoro mediante distributori automatici del 31.01.2011;
– ove occorra del bando di gara in data 30.12.2010 nella parte in cui viola le disposizioni dettate dal D.Lgs. n. 163/2006;
– della nota prot. n. 2421 – C 43 del 25.03.2011 a firma del Dirigente scolastico Prof. Antonio Guida;
– della nota prot. n. 2629 – C43 del 1.4.2011 a firma del medesimo Dirigente scolastico;
– di ogni atto connesso, ancorchè ignoto, in quanto lesivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto il ricorso incidentale;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Tecnico Commerciale Linguistico Statale Marco Polo – Bari e della SGD Vending Dimatic s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore il dott. Paolo Amovilli;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 per le parti i difensori avv.ti Luigi Paccione, Giovanni Cassano e Ignazio Lagrotta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Espone la ricorrente che, in data 20 gennaio 2010, ha stipulato con l’Istituto Tecnico Commerciale Linguistico Statale Marco Polo di Bari contratto per l’allocazione e gestione nell’edificio scolastico di distributori automatici di bevande, prodotti freschi e alimenti preconfezionati, avente durata annuale, con espressa previsione di rinnovo tacito in ipotesi di mancato recesso delle parti.
In data 30 dicembre 2010, il dirigente scolastico del suddetto Istituto ha inviato a cinque operatori del settore, tra cui la stessa ricorrente, lettera di invito a presentare offerta per il futuro affidamento del servizio, nel presupposto della non operatività del tacito rinnovo.
La So.Me.D. s.p.a proponeva la propria offerta, ma l’aggiudicazione veniva disposta in favore della SGD Vending s.r.l., odierna controinteressata.
In data 25 marzo 2011, il dirigente scolastico con nota prot. 2421, invitava la ricorrente alla rimozione dei distributori automatici installati, in seguito all’aggiudicazione effettuata in favore della SGD Vending.
La ricorrente propone, innanzitutto, azione di accertamento della perdurante efficacia del contratto perfezionato il 20 gennaio 2010, come tacitamente prorogato, secondo motivi così sintetizzabili:
I) violazione artt. 1321, 1322, 1323, 1372, 1373 c.c., art. 1453 c.c., violazione ed erronea applicazione art. 6 legge 24.12.1993 n. 537, in relazione all’art. 256 comma 1, del D.Lgs. 163/2006, art. 57 ultimo comma D.Lgs. 163/2006 in relazione all’art 30 comma 1 stesso testo di legge, eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento delle risultanze documentali e per difetto assoluto di istruttoria: il contratto sottoscritto il 20 gennaio 2010 con l’Istituto scolastico sarebbe tutt’ora efficace tra le parti, come tacitamente rinnovato, sino al 20 gennaio 2012, essendo illecito e comunque inefficace il recesso unilaterale comunicato dal dirigente scolastico e non essendo applicabile alla fattispecie il divieto di rinnovo tacito codificato dall’art. 57 ultimo comma Codice contratti pubblici, norma valevole per i soli appalti di servizi, e non già per le concessioni di servizio pubblico, quale quella per cui è causa.
Ne conseguirebbe allo stato la piena efficacia del contratto.
La ricorrente poi, impugna gli atti della gara informale indetta dall’Amministrazione, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione in favore della SGD Vending s.r.l., deducendo come unico motivo la violazione dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006. Secondo la ricorrente, in sintesi, l’impugnata aggiudicazione sarebbe del tutto illegittima per mancata integrale applicazione, da parte della stazione appaltante, dell’art 38 D.Lgs. 163/2006, che impone per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi nonchè per la stipulazione dei relativi contratti, il possesso dei requisiti di ordine generale o “morale”. Infatti, si tratterebbe di norma del tutto generale, ricomprendente anche gli affidamenti in concessione, come si evincerebbe dallo stesso tenore letterale della norma. La doverosa integrale applicazione del citato art. 38, avrebbe sicuramente condotto all’esclusione della SGD Vending s.r.l. sia in quanto priva della “regolarità fiscale”, sia per la pendenza di procedimento penale per delitti di particolare gravità a carico del suo legale rappresentante. Inoltre, censura l’irragionevolezza dei criteri per l’attribuzione del punteggio in riferimento alle pregresse esperienze nelle scuole, avendo la ricorrente ottenuto solamente 5 punti in più rispetto all’aggiudicataria SGD Vending s.r.l. pur vantando esperienza di gran lunga maggiore.
Si è costituita la controinteressata, eccependo in sintesi:
– quanto all’azione di accertamento dell’efficacia del contratto, l’inammissiblità per intervenuta acquiescenza, avendo la ricorrente consapevolmente partecipato alla gara informale nell’evidente presupposto espresso dell’inefficacia del rinnovo tacito, come indicato nella lettera di invito del 30 dicembre 2010, senza impugnare la lettera di invito;
– quanto all’azione di annullamento, l’estraneità delle concessioni di servizi pubblici dall’ambito oggettivo di applicazione dell’art 38 Codice contratti pubblici, richiamando all’uopo il disposto di cui all’art. 30 c. 1 del suddetto Codice. Ne conseguirebbe la non necessità per la controinteressata di comprovare il possesso dei requisiti di ordine morale, stante l’inequivocabile scelta della stazione appaltante, espressa nella lex specialis, di escludere il possesso da parte dei partecipanti di tutti i requisiti di cui all’art 38 Codice contratti pubblici. Ma anche nella denegata ipotesi in cui si volesse aderire alla tesi della ricorrente, la SGD Vending sarebbe comunque in possesso di tali requisiti. Infatti, ostative alla partecipazione ai sensi dell’art. 38 lett. c) sarebbe solo le condanne penali incidenti sulla moralità professionale, e non la semplice pendenza di un procedimento penale, Quanto alla denunziata carenza del requisito della regolarità fiscale, essa non risultava definitivamente accertata entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte, avendo la ricorrente presentato istanza di rateizzazione del debito.
La controinteressata deposita altresì ricorso incidentale, con cui chiede sia l’accertamento della inefficacia del contratto sottoscritto tra la SO.ME.D e l’Istituto scolastico in data 20 gennaio 2010, sia l’annullamento, nei limiti dell’interesse dedotto, del verbale e del bando di gara relativamente all’attribuzione del punteggio, ritenuto eccessivamente premiale per la SO.ME.D.
Chiede inoltre la condanna dell’Istituto scolastico al risarcimento del danno da lesione della chance di aggiudicazione, in relazione all’elusione dell’evidenza pubblica per l’affidamento a trattativa diretta in favore della SO.ME.D.
Quanto alla domanda incidentale di accertamento, deduce i seguenti motivi, così sintetizzabili:
I) violazione dell’art. 30 Codice contratti pubblici, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità , non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità , buon andamento, par condicio; sviamento di potere e di procedura: manifesta sarebbe l’infondatezza della pretesa della SO.ME.D., la quale invoca la vigenza ed il rinnovo di un contratto da ritenersi nullo in quanto stipulato con affidamento a trattativa diretta;
II) violazione e falsa applicazione dell’art. 57 ultimo comma Codice contratti pubblici, violazione buon andamento, violazione della par condicio, sviamento di potere e di procedura: del tutto inconsistente sarebbe la pretesa di non ritenere operante nella fattispecie il divieto di rinnovo tacito dei contratti, trattandosi di norma imperativa di portata generale applicabile anche alle concessioni di pubblico servizio.
Quanto alla domanda incidentale di annullamento, deduce censure così riassumibili:
III) Violazione dei criteri stabiliti dalla lettera di invito, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta, irragionevolezza dei punteggi attribuiti alla SO.ME.D.: la commissione non avrebbe valutato tutte le offerte migliorative presentate dalla SGD Vending, il che avrebbe determinato l’attribuzione di un maggior punteggio; inoltre la lettera di invito sarebbe illegittima nella parte in cui include tra i criteri di valutazione anche l’attribuzione di un punteggio alla pregressa esperienza presso le scuole, per l’indebita sovrapposizione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione.
Si è costituito anche l’Istituto Tecnico Commerciale Linguistico Statale Marco Polo di Bari, evidenziando in sintesi, l’incompatibilità della partecipazione alla gara con la volontà di far valere il preteso rinnovo tacito del contratto, implicante l’accettazione della intervenuta scadenza, con conseguente irricevibilità del ricorso principale, anche in relazione all’istanza di accesso inoltrata sin dal 28 marzo 2011. Ha chiesto comunque il rigetto del gravame principale, per infondatezza di tutte le censure dedotte.
All’esito della camera di consiglio del 4 maggio 2011, con ordinanza n. 681/2011 veniva respinta l’istanza cautelare di sospensione degli atti impugnati, sotto il profilo della carenza del pregiudizio grave ed irreparabile nelle more della decisione nel merito. La VI sez. del Consiglio di Stato, con ordinanza 3661/2011, respingeva l’appello cautelare.
Con successive memorie, la ricorrente principale ha eccepito il difetto di giurisdizione in ordine alla domanda incidentale di accertamento, trattandosi di azione volta a conseguire la dichiarazione di nullità /inefficacia del contratto, non contestuale alla domanda di annullamento del presupposto procedimento amministrativo di affidamento, non avendo la ricorrente incidentale chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione. Ha rilevato l’infondatezza del gravame incidentale anche alla luce della sentenza di questa Sezione (n. 845 del 8 giugno 2011) secondo cui la SGD Vending non avrebbe il requisito di cui all’art. 38 primo comma lett g) Codice contratti pubblici.
Con memoria depositata il 20 febbraio 2012, insiste per il risarcimento del danno cagionato dall’illegittimo recesso contrattuale, stimando un mancato ricavo annuo pari a 32.017,15 euro, e chiedendo eventuale c.t.u.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 7 marzo 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
2. Preliminarmente, va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo anche sulle domande, del tutto speculari, di accertamento di cui al ricorso principale ed incidentale, entrambe tese ad una declaratoria di efficacia del contratto sottoscritto il 20 gennaio 2010, nonchè del recesso unilaterale operato dall’Amministrazione.
L’art. 133 comma 1 lett. e) del vigente Codice del processo amministrativo approvato con D.Lgs. 2 luglio 2010 n.104 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra l’altro, le controversie:
“1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative;
2) relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonche’ quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto”
La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie sull’efficacia del contratto sussiste allorchè l’inefficacia di questo costituisca la conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione, quindi ogni qualvolta il g.a. sia contestualmente investito dell’impugnazione del sottostante procedimento di aggiudicazione (Cassazione Sezioni Unite 10 febbraio 2010, n. 2906; Consiglio di Stato sez. V 7 settembre 2011, n. 5032).
Nella fattispecie, la ricorrente incidentale contesta in realtà anche l’affidamento a trattativa diretta a monte del contratto, nella prospettiva della lesione della chance di aggiudicazione ove vi fosse stato il necessario confronto concorrenziale, ragion per cui sussiste l’esigenza di concentrazione della giurisdizione in capo al giudice amministrativo propria di tutte le controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuta dopo il dicembre 2007, data dell’entrata in vigore della direttiva CE n. 66/2007 (Consiglio Stato sez. IV 27 novembre 2010, n. 8253; Cassazione Sezioni Unite 10 febbraio 2010, n. 2906).
In secondo luogo, la norma attribuisce espressamente alla giurisdizione esclusiva del g.a. anche le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici – anche qualora il rinnovo sia previsto in specifica clausola contrattuale (T.A.R. Basilicata 15 dicembre 2011, n. 588) – sì da ricomprendervi le domande di cui al ricorso principale ed incidentale, concernenti l’accertamento dell’inefficacia del recesso dal contratto stipulato con la ricorrente principale, in quanto presupponenti l’efficacia del rinnovo tacito, quale affidamento senza gara del servizio de quo.
3. Ne consegue la giurisdizione esclusiva del g.a. anche sulle dette domande di accertamento.
Preliminarmente, quanto all’ordine logico di trattazione delle domande, ritiene il Collegio di affrontare con priorità l’esame del ricorso principale, non avendo il gravame incidentale proposto carattere “paralizzante” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4) e rivestendo invece ordinario carattere di impugnazione accessoria al gravame principale, ex art. 42 comma 1 cod. proc. amm.
4. L’azione dichiarativa di cui al ricorso principale è infondata e va respinta.
E’ pacifico tra le stesse parti che l’affidamento del servizio in questione, comprensivo specificamente della gestione, in esclusiva, del servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande, abbia carattere di concessione di servizi pubblici (ex multis T.A.R. Liguria sez. II 21 gennaio 2009, n. 81; T.A.R. Puglia Bari sez I 17 febbraio 2009, n. 315) segnatamente, del servizio contemplato dall’allegato II B al D.Lgs. n. 163/2006, cat. n. 17, “servizi alberghieri e di ristorazione”, a nulla rilevando che il servizio in questione possa o meno definirsi servizio pubblico in ragione del destinatario finale della prestazione.
Non ritiene il Collegio di discostarsi da tale orientamento, essendovi nella fattispecie l’elemento della traslazione in capo al privato dell’alea economica (ex multis T.A.R. Puglia Bari sez I 17 febbraio 2009, n. 315; Corte giustizia CE, sez. III, 10 marzo 2011, n. 274).
Ciò premesso, diversamente da quanto prospettato dalla difesa della ricorrente, la norma di cui all’art. 57 c. 7 D. L.gs 163/2006 e s.m. secondo cui “è in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli” – riproduttiva del divieto già contenuto da prima negli abrogati artt. 6 L. 24 dicembre 1993 n. 537 e 23 L. 18 aprile 2005 n. 62 – ha valenza del tutto generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento. Anche se posto dalla legge con espresso riferimento agli appalti di servizi, opere e forniture, risulta attuativa di un vincolo comunitario discendente dal Trattato Ce che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici ed è estensibile anche alle concessioni di servizi pubblici (così Consiglio di Stato sez. VI 24 novembre 2011, n. 6194; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, n. 1786/2006 ).
Del resto, la giurisprudenza è univoca nell’affermare l’inapplicabilità all’attività contrattuale della pubblica amministrazione dell’istituto del rinnovo tacito (Consiglio di Stato, sez V 15 dicembre 2005, n. 7147; id. 22 novembre 2005 n. 6489; Cassazione sez III 15 dicembre 2000, n. 15862) anche “in presenza di comportamenti protrattisi per anni” (Cassazione sez III 15 dicembre 2000, n. 15862) e persino laddove il rinnovo tacito sia previsto dalla legislazione speciale. Infatti, in riferimento ad esempio alla fattispecie contemplata dalla legge n.392/1978 “locazioni urbane di immobili ad uso non abitativo”, la prevalente giurisprudenza della Cassazione ne opina l’inapplicabilità , non potendosi imputare all’Amministrazione un comportamento concludente (Cassazione sez III 10 settembre 1999, n. 9614; id. sez III 9 agosto 2002, n. 12087) per l’incompatibilità con i principi di imparzialità e buon andamento (Cassazione sez I 24 gennaio 2007, n. 1606) che impongono la preventiva valutazione dell’interesse pubblico a contrattare (Consiglio di Stato sez V 15 dicembre 2005, n. 7147).
Ne consegue pertanto, allo stato, l’inefficacia del contratto sottoscritto il 20 gennaio 2010 comunque scaduto nel momento della naturale scadenza, fissata al 20 gennaio 2011.
5. Va pertanto respinta la domanda di accertamento dell’efficacia del suddetto contratto di cui al ricorso principale.
6. La domanda di annullamento di cui al ricorso principale è invece fondata e va accolta.
La stazione appaltante anzichè richiedere, come era suo dovere, a tutti i partecipanti alla gara informale il possesso dei requisiti generali di cui all’art 38 D. L.gs 163/2006 e s.m., ne ha arbitrariamente circoscritto l’applicazione, limitando, tra l’altro, l’operatività del requisito di cui al primo comma lett. c) alle sole condanne per “delitti finanziari”, e non richiedendo alcuna verifica in ordine alla “regolarità fiscale” di cui alla lett. g).
Non ritiene il Collegio di poter condividere le argomentazioni difensive sviluppate dalla controinteressata, facenti perno anche in questo caso sulla non applicabilità dell’art. 38 Codice contratti pubblici, non essendo tale norma richiamata dall’art. 30 del suddetto Codice in tema di concessione di servizi.
Al contrario, in un contesto di evidente lacunosità normativa caratterizzante la disciplina degli affidamenti di concessioni di servizio pubblico, l’art. 38 è norma imperativa generale, da ritenersi valevole anche per le procedure di affidamento delle concessioni di servizi pubblici, e ciò per due ordini di motivi, uno di carattere testuale ed uno di tipo sistematico.
Innanzitutto, il dato testuale del primo comma dell’art. 38 è chiaro nel ricomprendere oltre alle procedure di affidamento degli appalti, anche quelle concernenti le concessioni in generale (servizi e lavori).
Infatti recita il comma primo che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti ¦..omissis¦..” lasciando chiaramente intendere, secondo il primario criterio ermeneutico di cui all’art. 12 preleggi, l’obbligatorietà del possesso dei requisiti generali anche per i concessionari di servizio pubblico.
In secondo luogo, sarebbe del tutto irragionevole ipotizzare, sulla scorta dell’art. 30 Codice contratti pubblici, una illimitata discrezionalità dell’Amministrazione in ordine alla scelta dell’applicazione della norma o di una sua applicazione limitata: ciò condurrebbe, per assurdo, alla possibilità di aggiudicare contratti di concessione a soggetti condannati per delitti incidenti sulla moralità professionale o non in regola con gli obblighi fiscali o previdenziali.
Invero, le ragioni poste alla base del possesso dei requisiti di ordine generale poggiano su ragioni di ordine pubblico, vale a dire nell’esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrattare con la p.A. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale (ex multis T A.R. Lombardia – Brescia sez. II 09 giugno 2011, n. 888).
Alcuni dei requisiti di cui all’art. 38 (lett. g) “regolarità fiscale” poi, rispondono alla fondamentale esigenza di garantire l’Amministrazione relativamente alla solvibilità e solidità finanziaria del soggetto con il quale contrae (T.A.R. Veneto sez. I 27 gennaio 2011, n. 115), non sembrando ragionevole la possibilità di introdurre deroghe in sede di lex specialis da parte dell’Amministrazione.
Non pare nemmeno ipotizzabile, d’altronde, una pretesa incondizionata “eterointegrazione” della lex specialis con l’art. 38 Codice contratti pubblici, se non altro perchè nella fattispecie per cui è causa, la presenza di disposizioni della lettera di invito difformi dal paradigma normativo (e non di semplici lacune T.A.R. Palermo Sicilia sez. III 23 novembre 2011, n. 2163) condurrebbe ad una invero inammissibile disapplicazione degli atti di gara ad opera della stazione appaltante (ex multis Consiglio Stato sez. V, 29 gennaio 2009, n. 498).
Ne consegue, pertanto, la fondatezza della censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 38, dal momento che la gara in esame non è stata esperita secondo la doverosa verifica dei requisiti generali in capo a tutti i partecipanti, in considerazione dei descritti vizi invalidanti della lettera di invito.
7. Va pertanto accolta la domanda di annullamento della lettera di invito e, conseguentemente, dell’aggiudicazione in favore della controinteressata, di cui al ricorso principale.
8. Le domande di condanna al risarcimento del danno avanzate dalla ricorrente principale sono in parte infondate ed in parte inammissibili.
La domanda relativa al danno cagionato dal preteso illegittimo recesso unilaterale dal contratto del 20 gennaio 2010 è evidentemente infondata, poichè come accertato, tale contratto è da ritenersi divenuto inefficace in data 10 gennaio 2011, non operando alcun tacito rinnovo.
Con memoria non notificata depositata il 20 febbraio, si chiede per la prima volta la condanna al risarcimento, esclusivamente per equivalente, del danno cagionato dall’illegittima aggiudicazione, senza avanzare domanda di accertamento dell’inefficacia del contratto e di subentro nell’aggiudicazione.
Tale domanda, in quanto non notificata alle parti resistenti, è inammissibile, poichè dinanzi al giudice amministrativo tutte le domande, comprese quelle intese a conseguire il risarcimento cagionato dall’atto o dal comportamento amministrativo, devono essere proposte nelle forme ordinarie del ricorso ovvero dei motivi aggiunti e le parti resistenti devono essere poste in condizione di formulare le proprie difese con le modalità ed entro i termini desumibili in via generale dagli art. 22 ss. L. n. 1034 del 1971 – oggi art. 46 cod. proc. amm.- (ex multis T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 09 gennaio 2007, n. 6; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 21 aprile 2006, n. 391; T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 24 marzo 2003, n. 452).
9. Il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, in relazione all’accoglimento della domanda di annullamento dell’aggiudicazione di cui al ricorso principale, non potendo la SGD Vending trarne alcuna utilità , risultando la gara per cui è causa interamente caducata.
Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
– respinge la domanda di accertamento di cui al ricorso principale;
– accoglie la domanda di annullamento di cui al ricorso principale e, per l’effetto, annulla la lettera di invito e l’aggiudicazione;
– dichiara l’improcedibilità della domanda di accertamento di cui al ricorso incidentale;
– respinge la domanda risarcitoria di cui al ricorso principale;
Condanna l’Istituto Tecnico Commerciale Linguistico Statale Marco Polo – Bari e la controinteressata alla refusione delle spese di lite in favore della ricorrente principale, ciascuno nella misura di 3.000 euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore