- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Ricorso incidentale c.d. “paralizzante”- Esame preliminare rispetto al ricorso principale – Necessità

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Dichiarazione di insussistenza cause esclusione ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 – In relazione a condanne penali – Estinzione delle condanne – Irrilevanza

3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Dichiarazione di insussistenza cause esclusione ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 – Resa dal legale rappresentante per il procuratore speciale – Legittimità

4. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso principale – Tutela cautelare – Riesame – Improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse – Fattispecie

5. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Condanne penali – Giudizio di non gravità – Commissione giudicatrice – Discrezionalità tecnica – Insindacabilità del G.A.

6. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Moralità professionale – Fattispecie

7. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Dichiarazione ex art 38, comma 1, lett. m-ter, D.Lgs. n. 163/2006 (concussione ed estorsione) – Natura di dichiarazione di scienza – Esclusione – Conseguenze

8. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Domanda risarcitoria – Accertamento incidentale dell’illegittimità dell’atto – Infondatezza della domanda

1. Il ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” della pretesa azionata in via principale, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen. 7 aprile 2011, n. 4, deve essere esaminato preliminarmente, essendo diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara.

2. Ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), ultima parte, D.Lgs. n. 163/2006 resta comunque salva in ogni caso l’applicazione dell’art. 178 c.p. e dell’art. 445, comma 2 c.p.p., sicchè l’effetto ostativo delle condanne riportate dagli amministratori deve ritenersi cessato in conseguenza della declaratoria giudiziaria dell’estinzione delle condanne ai sensi dell’art. 445 c.p.p..

3. E’ del tutto irrilevante che i carichi pendenti del legale rappresentante e direttore tecnico “cessato” dalla carica siano stati dichiarati mediante autocertificazione dell’attuale legale rappresentante dell’impresa, e non dal precedente (nonchè attuale procuratore speciale dell’impresa), posto che comunque la dichiarazione resa dall’odierno legale rappresentante è veritiera (nella specie il TAR, in applicazione del suddetto principio, ha respinto tanto la contestazione, formulata dalla ricorrente incidentale, relativa alla illegittimità della estensione – operata dal disciplinare di gara ed impugnata con il ricorso incidentale – dell’obbligo di presentazione della dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 anche ai procuratori muniti di poteri inerenti l’affidamento dei lavori pubblici, quanto il motivo di doglianza del ricorrente principale relativo alla omessa presentazione di tale dichiarazione da parte del procuratore speciale).

4. E’ improcedibile il ricorso principale a seguito del riesame della posizione della controinteressata e aggiudicataria di un appalto pubblico, svolto in esecuzione dell’ordinanza cautelare, relativo alla omessa valutazione da parte della stazione appaltante della eventuale gravità dei reati commessi dal legale rappresentante e direttore tecnico della ditta controinteressata cessato dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara (nella specie, i precedenti penali del legale rappresentante sono stati esaminati dalla Commissione che li ha ritenuti non gravi).

5. Il giudizio di “non gravità ” prescritto dall’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lgs n. 163/2006 espresso dalla stazione appaltante in ordine ai precedenti penali dell’amministratore “cessato” dalla carica non è sindacabile in sede giurisdizionale, se non risulti inficiato da errori macroscopici, trattandosi di valutazione tecnico discrezionale della P.A.

6. Il decorso di un rilevantissimo lasso temporale dai fatti oggetto di accertamento penale e il carattere del tutto episodico dei reati contestati al cessato legale rappresentante e direttore tecnico di un’impresa concorrente alla gara d’appalto, non seguiti da recidiva, non possono rilevare negativamente ai fini della moralità professionale del soggetto partecipante alla gara, sicchè non vi è la necessità di verificare la reale e concreta dissociazione dell’aggiudicataria dal proprio ex amministratore.

7. La comunicazione ex lett. m-ter), comma 1, art. 38, D.Lgs n. 163/2006 (relativa alla concussione ed estorsione) la cui omissione è causa di esclusione, non necessariamente deve consistere in una dichiarazione di scienza personale resa dall’interessato (nella specie, il procuratore speciale), essendo ammissibile che la stessa dichiarazione sia resa da altro soggetto (nella specie, il legale rappresentante) con valore sostitutivo dell’atto di notorietà .

8. La riscontrata legittimità dei provvedimenti gravati, impedisce che possa trovare accoglimento la domanda risarcitoria formulata dal ricorrente.

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Vedi Cons. di Stato, sez. IV, sentenza 25 giugno 2013, n. 3479 – 2013 decreto 21 maggio 2012 n. 942; ric. n. 3707 – 2012; Tar, ordinanza 5 ottobre 2011, n. 818 – appello cautelare n. 9297 – 2011.

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N. 00718/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00878/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 878 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Consorzio Stabile ECIT – Engeneering Costruzioni Infrastrutture e Tecnologie, rappresentato e difeso dagli avv.ti Danilo D’Arpa e Tobia Renato Binetti, con domicilio eletto presso l’avv. Tobia Renato Binetti, in Bari, via G. Amendola, 172/C;

contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Provveditorato Interregionale alle OO.PP. per la Puglia e Basilicata, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria per legge in Bari, via Melo, 97;

nei confronti di
Doronzo Infrastrutture s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Mariano Alterio, con domicilio eletto presso l’avv. Aldo Loiodice, in Bari, via Nicolai, 29;

per l’annullamento,
previa adozione di idonea misura cautelare,
– della nota prot. n. 0003154-23/03/2011-uscita del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale alle OO.PP. per la Puglia e la Basilicata, a firma del Capo Ufficio Contratti, di comunicazione al Consorzio Stabile ECIT dell’aggiudicazione definitiva all’impresa Doronzo Infrastrutture s.r.l. della gara relativa alla “esecuzione delle opere di difesa dell’abitato di Gallipoli dall’erosione del mare in corrispondenza della Riviera A. Diaz e del tratto Seno della Purità “, trasmessa a mezzo fax e pervenuta al ricorrente in data 24.3.2011;
– del presupposto provvedimento del 21.3.2011 (indicato nella nota di cui al punto che precede) prot. n. 0003045-21/03/2011-uscita del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale alle OO.PP. per la Puglia e la Basilicata a firma del Provveditore, avente ad oggetto: “Gallipoli – Esecuzione delle opere di difesa ¦ tratto Seno della Purità . CIG 05265781E9 – Aggiudicazione definitiva” e della provveditoriale in data 24.12.2010, ivi citata, entrambi conosciuti in data 21.4.2011;
– nonchè di tutti i verbali delle operazioni di gara, noti e non noti, nei limiti dell’interesse del ricorrente, non esclusi, anzi espressamente ricompresi, i verbali n. 6035 di Rep. del 20.12.2010 e gli atti allegati, tutti i verbali attinenti alle operazioni di verifica della congruità dell’offerta, nonchè il verbale n. 6021 del 29.9.2010;
– di ogni altro atto, connesso e/o collegato, presupposto e/o coevo e/o consequenziale, anche non noto, ivi compresi tutti gli atti con i quali Doronzo Infrastrutture srl è stata ammessa alla gara di che trattasi, è stata valutata positivamente e sono state accettate le giustificazioni;
quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 28 settembre 2011, per l’annullamento,
previa adozione di idonea misura cautelare,
– del verbale di gara rep. n. 6080 del 5.7.2011 (III verbale) del Provveditorato Interregionale alle OO.PP. per la Puglia e Basilicata del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti a firma del Presidente di gara, dei testimoni e dell’Ufficiale rogante, e della relativa approvazione provveditoriale a firma del Provveditore, entrambi conosciuti unitamente alla nota di trasmissione prot. n. 0007448-18.7.2011;
– della nota prot. n. 25919 del 31.5.2011 dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, riportata nel suddetto verbale di gara del 5.7.2011;
– del contratto, ove nelle more stipulato;
– di ogni altro atto, connesso, coevo, presupposto, collegato e/o consequenziale, anche di estremi e contenuto sconosciuti e, in particolare, dei provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo;
e per la declaratoria di nullità /inefficacia del contratto ove nelle more stipulato, con disposizione diretta dell’aggiudicazione definitiva in favore del ricorrente;
nonchè per il risarcimento del danno per equivalente nell’ipotesi che nelle more del provvedimento di giustizia venga eseguita la pubblica commessa;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Provveditorato Interregionale alle OO.PP. per la Puglia e Basilicata e di Doronzo Infrastrutture s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Doronzo Infrastrutture s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 per le parti i difensori avv.ti Fabrizio Lofoco, su delega dell’avv. Danilo D’Arpa, Lucia Ferrante, Aldo Loiodice e Mariano Alterio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Il ricorrente Consorzio Stabile ECIT – Engeneering Costruzioni Infrastrutture e Tecnologie partecipava, classificandosi al secondo posto, alla procedura selettiva indetta, con bando del 16.8.2010, dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale OO.PP. per la Puglia e la Basilicata – Bari, per l’affidamento dell’appalto di lavori di “Esecuzione delle opere di difesa dell’abitato di Gallipoli dall’erosione del mare in corrispondenza della Riviera A. Diaz e del tratto Seno della Purità ” dell’importo di € 1.654.445,00 e con criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.
Il Consorzio impugna con l’atto introduttivo l’aggiudicazione definitiva della gara de qua in favore dell’impresa controinteressata Doronzo Infrastrutture s.r.l.
Rileva che l’amministratore unico Doronzo Michele della aggiudicataria Doronzo Infrastrutture s.r.l. ha dichiarato ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) dlgs 12 aprile 2006, n. 163, quanto ai cessati dalla carica, l’esistenza di condanne penali (per il reato di cui agli artt. 1161 del codice della navigazione e 734 cod. pen. e per il reato di truffa ex art. 640 cod. pen.) a carico di Doronzo Mario Gaetano (precedente legale rappresentante e direttore tecnico [sino al 14.2.2008] della società controinteressata); che secondo lo stesso Doronzo Michele l’impresa avrebbe adottato atti e misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata del “cessato” Doronzo Mario Gaetano, così come previsto dall’art. 38, comma 1, lett. c), ultimo periodo dlgs n. 163/2006 consistenti nella sostituzione dell’amministratore e del direttore tecnico (giusta verbale di assemblea dei soci del 23.2.2008), nell’atto stragiudiziale di diffida con cui la società avanzava richiesta risarcitoria a Doronzo Mario Gaetano, nell’atto di citazione in giudizio di quest’ultimo per il risarcimento del danno arrecato; che in realtà una reale dissociazione dell’impresa aggiudicataria dalle condotte penalmente sanzionate poste in essere da Doronzo Mario Gaetano non vi è stata, risultando questi essere, in forza della procura speciale del 19.2.2008, attuale procuratore speciale della società , incaricato di intrattenere rapporti con enti pubblici e privati e di partecipare alle gare di appalto su tutto il territorio nazionale.
Osserva ancora il deducente che il suddetto procuratore speciale non ha reso le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) dlgs n. 163/2006, come pure avrebbe dovuto in base alla legge e al disciplinare di gara (pag. 9, punto 6); che conseguentemente la Doronzo Infrastrutture s.r.l. non doveva essere ammessa alla gara per cui è causa; che l’offerta formulata dalla aggiudicataria è risultata anomala; che è stato, altresì, violato il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; che, infatti, le giustificazioni della controinteressata sono state rese dal procuratore speciale Doronzo Mario Gaetano, il quale – data la sua posizione – non avrebbe potuto fornirle; che non sono state osservate le regole di correttezza e buona fede, essendo la dissociazione dell’impresa controinteressata da Doronzo Mario Gaetano meramente fittizia.
Con ordinanza n. 452 del 19.5.2011 questo T.A.R. ha accolto ai fini del riesame l’istanza sospensiva formulata nell’atto introduttivo dal ricorrente principale Consorzio ECIT, così motivando:
“¦ Rilevato che Doronzo Mario Gaetano (attuale procuratore speciale della Doronzo Infrastrutture s.r.l.) ha ricoperto sino al 14.2.2008 la qualifica di legale rappresentante e direttore tecnico della società aggiudicataria e che deve pertanto essere considerato soggetto “cessato” dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara;
Ritenuto che il ricorso introduttivo appare, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, meritevole di positivo apprezzamento, mancando la valutazione da parte della stazione appaltante in ordine alla eventuale gravità dei reati commessi da Doronzo Mario Gaetano e con riferimento alla dissociazione ex art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006 in concreto posta in essere dalla società controinteressata rispetto alle suddette condotte penalmente sanzionate;
Ritenuto che conseguentemente l’Amministrazione convenuta dovrà procedere alla suddetta valutazione; ¦”.
Con verbale di gara n. 6080 del 5 luglio 2011 il seggio di gara procedeva al riesame della posizione della controinteressata Doronzo Infrastrutture s.r.l. in esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 452/2011.
Il Consorzio ECIT con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 28 settembre 2011 impugna il citato verbale di gara.
Deduce parte ricorrente le stesse censure contenute nell’atto introduttivo.
Evidenzia, altresì, che il procuratore speciale è obbligato dal disciplinare di gara (pag. 9, punto 6) a rendere la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006; che, a maggior ragione, con riferimento alla dichiarazione exlett. m-ter) della citata disposizione, avendo la stessa carattere personale, non può operare alcuna sostituzione; che nel caso di specie detta dichiarazione non è stata presentata dal procuratore speciale Doronzo Mario Gaetano; che il gravato verbale n. 6080 del 5.7.2011 è illegittimo, non avendo la stazione appaltante sanzionato in alcun modo l’omessa presentazione, da parte di Doronzo Mario Gaetano, delle dichiarazioni prescritte per legge; che l’omissione dichiarativa del procuratore speciale non può essere surrogata dalla dichiarazione resa dall’amministratore unico Doronzo Michele; che la Commissione di gara con detto verbale ha erroneamente valutato come “non gravi” i due reati posti in essere dal “cessato” e come non “afferenti” rispetto all’attività imprenditoriale svolta attualmente dalla società controinteressata; che, tuttavia, detta valutazione è inesatta, venendo in rilievo attività criminali costituenti “frode”, per le quali ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006 opera l’esclusione automatica a prescindere dalla valutazione di gravità .
Infine, sottolinea il Consorzio ECIT che la fittizia dissociazione operata dalla controinteressata attraverso la creazione della figura del procuratore speciale Doronzo Mario Gaetano è sintomatica della considerazione di tali reati, da parte della stessa società , come “gravi” ex art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006; che illegittimamente la Commissione di gara ha ritenuto di non procedere alla valutazione della condotta dissociativa dell’impresa, come pure era stato imposto dall’ordinanza n. 452/2011 del Tribunale; che la fittizietà della dissociazione costituisce indice rivelatore di un comportamento artificioso, simulato, falso e intenzionalmente preordinato ad assicurarsi un vantaggio nelle gare pubbliche, inducendo la stazione appaltante in errore; che conseguentemente manca in capo alla controinteressata il requisito della moralità professionale; che, pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la società Doronzo s.r.l.; che, seppure per le condanne riportate da Doronzo Mario Gaetano è effettivamente intervenuta la riabilitazione, la stessa è sopraggiunta soltanto in data 16.6.2011 e quindi dopo l’instaurazione del presente giudizio e dopo il deposito della stessa ordinanza cautelare n. 452/2011; che quindi detta riabilitazione è irrilevante.
Il ricorrente chiede con i motivi aggiunti, oltre all’annullamento degli atti impugnati ed al subentro nel contratto, la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente.
Si costituivano l’Amministrazione e la controinteressata Doronzo Infrastrutture s.r.l., resistendo al gravame.
La società aggiudicataria Doronzo Infrastrutture s.r.l. propone ricorso incidentale di cui chiede l’esame prioritario in quanto avente efficacia “paralizzante”.
Sostiene, a tal fine, che il vice Presidente del C.d.A. del Consorzio ECIT (Rossi Renzo) ha dichiarato in un allegato all’offerta di aver subito una condanna per associazione per delinquere finalizzata alla corruzione di pubblico ufficiale aggravata (artt. 416 e 319 bis cod. pen.); che ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006 è causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione ad associazioni criminali o corruzione; che i reati dichiarati dal Rossi determinano automaticamente l’esclusione del ricorrente principale dalla gara; che Ferraro Antonio (Presidente del C.d.A. e legale rappresentante del Consorzio ECIT) ha dichiarato di aver subito una non meglio precisata condanna penale; che, inoltre, il rinvio sostanziale al codice dei contratti pubblici operato dalla lex specialis di gara (impugnata in parte qua) è illegittimo poichè impone la necessità della presentazione della dichiarazione ex art. 38 dlgs n. 163/2006 anche da parte dei procuratori muniti di poteri inerenti l’affidamento dei lavori pubblici (quale nel caso di specie Doronzo Mario Gaetano); che l’elencazione dei soggetti tenuti alla dichiarazione deve essere considerata tassativa.
Conclude per l’annullamento del bando di gara in parte qua e del verbale di riunione della Commissione di gara del 29.9.2010 nella parte in cui è stato ammesso il Consorzio Stabile ECIT.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che debba preliminarmente essere esaminato, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Doronzo Infrastrutture s.r.l. in quanto avente contenuto “paralizzante” della pretesa azionata in via principale.
Nel caso di specie, infatti, il ricorso incidentale è diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale ECIT mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara.
Il ricorso incidentale è infondato.
Invero, il geom. Rossi Renzo (vice Presidente del C.d.A. del Consorzio ECIT) ha effettivamente subito una condanna ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen. con sentenza passata in giudicato per i reati di cui agli artt. 319 bis e 416 cod. pen.
Analogamente, il Presidente e legale rappresentante del Consorzio ECIT (geom. Ferraro Antonio) ha riportato delle condanne penali.
Tuttavia, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), ultima parte dlgs n. 163/2006 resta comunque salva in ogni caso l’applicazione dell’art. 178 cod. pen. e dell’art. 445, comma 2 cod. proc. pen.
Nel caso di specie, l’effetto ostativo delle condanne riportate dai due soggetti citati (Rossi e Ferraro) è cessato in conseguenza della declaratoria giudiziaria dell’estinzione delle condanne ai sensi dell’art. 445 cod. proc. pen.
Detto principio è stato confermato dall’art. 4, comma 2, lett. b) decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011, n. 106 (che ha novellato l’art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006 in tal senso: “l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”).
Quanto alla contestazione, formulata dalla Doronzo s.r.l., relativa alla illegittimità della estensione – operata dalla previsione di cui a pag. 9, punto 6 del disciplinare di gara (impugnata con il ricorso incidentale) – dell’obbligo di presentazione della dichiarazione ex art. 38 dlgs n. 163/2006 anche ai procuratori muniti di poteri inerenti l’affidamento dei lavori pubblici (quale nel caso di specie Doronzo Mario Gaetano), ritiene questo Collegio che la stessa vada disattesa.
Invero, è del tutto irrilevante che i carichi pendenti del “cessato” Doronzo Mario Gaetano siano stati dichiarati mediante autocertificazione dell’attuale legale rappresentante dell’impresa Doronzo Michele, e non dallo stesso Doronzo Mario Gaetano quale attuale procuratore speciale dell’impresa controinteressata, posto che comunque la dichiarazione resa da Doronzo Michele è assolutamente veritiera.
Ne consegue l’irrilevanza della omessa presentazione della dichiarazione ex art. 38 dlgs n. 163/2006 da parte del procuratore speciale Doronzo Mario Gaetano (omessa presentazione costituente motivo di doglianza del ricorrente principale che va conseguentemente respinto).
Venendo all’esame del ricorso principale e di quello per motivi aggiunti, reputa questo Collegio che il primo debba essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, mentre il secondo debba essere respinto.
Invero, le doglianze di cui al ricorso introduttivo devono ritenersi superate dal verbale del 5.7.2011 adottato in esecuzione dell’ordinanza cautelare di questo T.A.R. n. 452/2011.
Quanto al ricorso per motivi aggiunti proposto avverso il citato verbale, va evidenziato che la società controinteressata ha correttamente dichiarato la posizione del “cessato” sig. Doronzo Mario Gaetano (i.e. i suoi precedenti penali) e la circostanza che lo stesso sia il proprio procuratore speciale.
L’aggiudicataria non ha fornito – a ben vedere – alcuna notizia mendace.
Nel gravato verbale del 5 luglio 2011 la Commissione ha preso atto del ruolo di procuratore speciale di Doronzo Mario Getano e giudicato “non gravi” i precedenti penali del suddetto “cessato” con motivazione non censurabile in questa sede poichè immune da vizi macroscopici.
Il giudizio di “non gravità ” espresso dalla stazione appaltante non è, infatti, sindacabile in sede giurisdizionale, trattandosi di valutazione tecnico discrezionale della P.A. non inficiata da errori macroscopici.
Peraltro, ritiene questo Collegio che l’impugnato verbale del 5 luglio 2011 operi una corretta valutazione complessiva della gravità dei reati commessi dal precedente amministratore (Doronzo Mario Gaetano), attuale procuratore speciale della società controinteressata, nel rapporto tra fatti penalmente contestati e contenuto del contratto oggetto della gara, in relazione alla tipologia di bene giuridico tutelato dalla norma penale.
Così si esprime il menzionato verbale:
«¦ Questo seggio di gara è chiamato in questa sede a valutare il singolo fatto del reato di truffa per il quale è stato condannato il sig. Doronzo Mario Gaetano, soggetto cessato dalla carica, ma di fatto procuratore speciale, circostanza emersa soltanto in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, al fine di valutarne l’incidenza sull’affidabilità morale della ditta Doronzo Infrastrutture s.r.l. e, in subordine, la condotta dissociativa. Si ritiene non rilevante l’altra condanna disposta nei confronti dello stesso soggetto ai sensi degli artt. 1161 codice della navigazione e 734 c.p., trattandosi di reato contravvenzionale risalente al 1999, non inerente alla natura delle specifiche obbligazioni dedotte in contratto e per la quale non è intervenuta recidiva.
Dalla documentazione ulteriore prodotta, acquisita al fine di ottemperare all’ordinanza del TAR Puglia – Bari, si evince che:
– il reato di truffa è stato riconosciuto con decreto penale del GUP del Tribunale di Trani dell’1.12.006 e confermato con sentenza n. 731/2004 della Corte di Appello di Bari, sez. III penale. Quanto sopra conferma il contenuto della dichiarazione sostitutiva di certificazione del casellario giudiziale prodotta in sede di gara;
– il sig. Doronzo Mario Gaetano è stato condannato per concorso nel reato di truffa, perpetrato a seguito della fittizia assunzione di una operaia agricola presso il competente ufficio di collocamento, costituente l’artificio per mezzo del quale l’operaia ha poi percepito l’indennità di disoccupazione agricola, relativa agli anni 1998 e 1999; tali indennità ammontavano ad € 1.503,68 per l’anno 1998 e ad € 1.518,77 per l’anno 1999. Il Presidente rileva che il reato di truffa è rubricato fra i reati contro il patrimonio e rientra, in quanto tale, fra le fattispecie di reato rilevanti ai fini dell’esclusione, in quanto la truffa è reato la cui natura e contenuto sono idonei, in astratto, ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante.
Il reato commesso, tuttavia, risale agli anni 1998-1999, non risulta connotato dal requisito della gravità , attesa la pena comminata, non ricorre recidiva e non inerisce alla natura delle specifiche obbligazioni derivanti dall’affidamento dell’appalto in questione.
In particolare i fatti sono estranei all’attività imprenditoriale dell’impresa Doronzo Infrastrutture s.r.l. qualificata per l’esecuzione di lavori pubblici, e gli stessi appaiono effettivamente esigui e marginali rispetto al complesso dell’attività imprenditoriale.
La condanna, per la quale tra l’altro l’impresa dichiara essere intervenuta riabilitazione giusta ordinanza n. 1320/11 del 16/06/2011 del Tribunale di Sorveglianza di Bari che ha accolto l’istanza di riabilitazione del sig. Doronzo, non inficia il vincolo fiduciario proprio perchè non afferente all’attività imprenditoriale della Doronzo Infrastrutture s.r.l.
Attesa la non gravità del reato, il Presidente non ritiene, salvo la superiore approvazione, possa venir meno il vincolo fiduciario e pertanto conferma l’aggiudicazione all’impresa Doronzo Infrastrutture s.r.l. di Barletta dei lavori in epigrafe al netto del ribasso offerto del 41,043% … Per quanto sopra detto, inoltre, non si ritiene di procedere alla valutazione della condotta dissociativa dell’impresa. ¦».
Nel caso di specie, si è in presenza di un potere discrezionale della stazione appaltante correttamente esercitato e conseguentemente non censurabile in questa sede, posto che la stessa Amministrazione ha dato specifico e adeguato conto in motivazione (cfr. verbale del 5.7.2011) del giudizio di gravità imposto dall’art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006.
Il decorso di un rilevantissimo lasso temporale dai fatti oggetto di accertamento penale ed il carattere del tutto episodico dei reati contestati a Doronzo Mario Gaetano (cfr., in proposito, Cons. Stato, Sez. VI, 8 luglio 2010, n. 4440), non seguiti da recidiva, invero, non possono rilevare negativamente ai fini della moralità professionale del soggetto partecipante alla gara, come correttamente evidenziato nel gravato verbale del 5.7.2011.
Non avendo riscontrato nei precedenti penali esaminati fondate ragioni di esclusione dell’aggiudicataria, non vi era la necessità di verificare la reale e concreta dissociazione di quest’ultima dal proprio ex amministratore.
Pertanto, anche su questo punto si può ritenere non censurabile la valutazione operata dal seggio di gara.
Nella manifesta qualità di procuratore speciale Doronzo Mario Gaetano ha legittimamente partecipato alla procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta.
E’, peraltro, del tutto irrilevante – come già evidenziato in sede di esame del ricorso incidentale – la circostanza che i precedenti penali del “cessato” amministratore attuale procuratore speciale Doronzo Mario Gaetano siano stati dichiarati mediante autocertificazione del legale rappresentante dell’impresa Doronzo Michele (e non dallo stesso Doronzo Mario Gaetano), in considerazione del fatto che comunque la dichiarazione resa da Doronzo Michele è veritiera.
Inoltre, la censura di cui al punto 2) del ricorso per motivi aggiunti relativa alla asserita violazione della lett. m-ter) del comma 1 dell’art. 38 dlgs n. 163/2006 è irricevibile per tardività , essendo stata formulata per la prima volta con il ricorso per motivi aggiunti.
In ogni caso, va evidenziato che, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, la comunicazione ex lett. m-ter) (la cui omissione è causa di esclusione) non necessariamente deve consistere in una dichiarazione di scienza personale resa dall’interessato (per la quale non è ammissibile alcuna sostituzione).
Dalle considerazioni espresse in precedenza discende, in conclusione, la reiezione del ricorso incidentale, la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso principale e la reiezione del ricorso per motivi aggiunti.
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria formulata dal Consorzio ECIT.
In considerazione della natura, della peculiarità e dell’esito della presente controversia, nonchè della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, così provvede:
1) respinge il ricorso incidentale;
2) dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso principale;
3) respinge il ricorso per motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore