1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Annullamento  in autotutela previo riesame provvedimento – Sopravvenuto difetto d’interesse  – Se v’è  domanda risarcitoria – Non sussiste


2. Pubblica istruzione – Minore – Disabile – Assistenza specialistica – Insegnamento di sostegno –   Differenze


3. Pubblica istruzione – Disabile – Progetti recupero e integrazione sociale – Ente locale – Risorse finanziarie – Disponibilità  – Limite al progetto – Sussiste


4. Pubblica istruzione – Diritto all’educazione – Principi costituzionali – Enti locali – Applicabilità  – Esclusione


5. Pubblica istruzione – Disabile – Progetti recupero e integrazione sociale – Risorse finanziarie comunali – Disponibilità  – Limite – Convenzione internazionale sui diritti delle persone con disabilità  – Natura – Applicabilità  – Esclusione

1. L’esercizio del potere di autotutela svolto dalla P.A. non in mera esecuzione dell’ordinanza cautelare non determina la sopravvenuta carenza d’interesse qualora il ricorrente abbia formulato, contestualmente al giudizio impugnatorio, la domanda di risarcimento dei danni.


2. Non possono invocarsi i principi concernenti il diritto alla fruizione dell’insegnante di sostegno (le cui funzioni ricadono nell’ambito didattico-educativo) al fine di ottenere l’assistenza specialistica in favore del minore disabile, in quanto la predetta fruizione – esplicazione immediata del diritto allo studio e all’istruzione – assolve a funzioni didattico – educative, mentre questo servizio attiene alla diversa sfera dei servizi socio-assistenziali e di cura alla persona, tanto da essere erogato dal Comune di appartenenza del beneficiario.


3. A mente dell’art. 14 della l. n.328/2000, che riconduce alla disponibilità  delle risorse comunali i progetti individuali tesi a garantire il recupero e l’integrazione sociale delle persone disabili, è legittima la riduzione imposta dall’Ente locale, per esigenze di bilancio, del monte ore di assistenza specialistica rispetto alla proposta formulata nel piano educativo individualizzato, salva l’ipotesi che ricorrano profili di irragionevolezza relativamente alle risorse disponibili od ad altri parametri.


4. I principi costituzionali che garantiscono il diritto all’educazione non si applicano direttamente agli Enti locali, in quanto dettati con riferimento allo Stato (pertanto, nella specie, non possono invocarsi con riferimento ai progetti individuali di recupero e integrazione sociale delle persone disabili che devono esser predisposti dai Comuni d’intesa con le A.S.L.).


5. Le norme stabilite dalla Convenzione delle Nazioni Unite del 13.12.2006 sui diritti delle persone con disabilità , in ragione del loro carattere dispositivo non puntuale, non appaiono idonee ad  influenzare l’applicazione dell’art.14 della l. n.328/2000, che condiziona i progetti individuali di recupero e integrazione sociale delle persone disabili alle disponibilità  finanziarie del Comune erogatore del servizio.

 
N. 00655/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02175/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2175 del 2009, proposto da: 
-OMISSIS- e -OMISSIS- (in qualità  di genitori esercenti la potestà  sul minore -OMISSIS- ), rappresentati e difesi dagli avv. Antonio Totaro e Carmelo Padalino, con domicilio eletto presso Antonio Totaro in Bari, via Francesco Curzio dei Mille, n.64; 

contro
Comune di Altamura, rappresentato e difeso dall’avv. Filippo Panizzolo, con domicilio eletto presso Filippo Panizzolo in Bari, via M.Celentano, n.27; 

per l’annullamento
del provvedimento, adottato il 17/12/2009, con cui il comune di Altamura ha disposto l’assegnazione del servizio di assistenza scolastica specialistica in favore dell’alunno -OMISSIS-, per un totale di sei ore settimanali (1 ora al giorno), così come comunicato con nota del 17/12/2009;
per la declaratoria :
– del diritto del minore -OMISSIS- ad usufruire del servizio di assistenza specialistica, erogato dal Comune di Altamura, per l’intero orario della sua frequenza scolastica;
e per la condanna :
– del Comune di Altamura, in persona del legale rappresentante in carica, al risarcimento dei danni patrimoniali cagionati al sig. -OMISSIS-, in proprio e nella spiegata qualità , in misura pari alla somma da questi sborsata per assicurare un minimo vitale di assistenza specialistica in favore del proprio figlio minore (pari a 3 ore al giorno), nonchè al risarcimento del danno non patrimoniale subito dal piccolo -OMISSIS- a causa della mancata fruizione di un servizio di assistenza specialistica adeguato alle sue effettive esigenze, nella misura che verrà  stabilita in via equitativa;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Altamura;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2012 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori avv. A. Totaro e avv. Giovanna Corrente, su delega dell’avv. F. Panizzolo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Il Comune di Altamura, con il provvedimento impugnato, ha disposto l’assegnazione dell’assistenza specialistica – a suo carico ed in favore del minore -OMISSIS- – per un totale di sei ore settimanali, ovverosia un’ora al giorno, a fronte di una proposta formulata nel p.e.i. (piano educativo individualizzato) pari all’intero monte ore scolastico.
Contro tale atto ricorrono i genitori del minore, lamentando la violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3, 34 e 38 Cost.; degli artt. 7 e 24 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità ; l’eccesso di potere per contraddittorietà  e per manifesta illogicità  e per violazione del legittimo affidamento; la violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 13 della legge n. 104/1992 e dell’art. 14 della legge 8 novembre 2000, n. 328; la violazione e falsa applicazione della legge regione Puglia 9 giugno 1987, n. 17, nonchè dell’art. 68 della legge regione Puglia del 12 luglio 2006, n. 19.
A detta della difesa dei ricorrenti, nonostante il contenuto del p.e.i. redatto in data 1.12.2009, il Comune di Altamura avrebbe negato illegittimamente l’erogazione del servizio di assistenza specialistica per l’intero monte ore di frequenza scolastica.
Tale provvedimento si porrebbe in contrasto, anche se dettato da limiti di bilancio, con il principio di diritto affermato da questo stesso T.A.R. Puglia”Bari, nella pronuncia n. 1616/2009, secondo cui il diritto al sostegno e all’assistenza scolastica del disabile costituisce un diritto fondamentale della persona, che ha priorità  assoluta rispetto ad eventuali esigenze di bilancio.
Ciò in quanto un intervento inadeguato o sottodimensionato costituirebbe situazione del tutto inutile ed equiparabile alla mancata erogazione del servizio.
Segnatamene, il Giudice amministrativo, nella richiamata pronuncia, ha affermato che: «il contenuto della prestazione di sostegno o assistenziale non deve essere determinato e specificato nè dai genitori esercenti la potestà  sul disabile, nè tantomeno dall’Amministrazione Scolastica, bensì esclusivamente ed unicamente dalla A.S.L., organo tecnico competente e in grado quindi di attribuire al diritto il concreto contenuto rapportato alle esigenze del disabile».
Nel caso di specie, l’A.S.L. di Bari, intervenuta nella redazione del p.e.i. del minore, tramite un proprio operatore sanitario, ha richiesto, per il piccolo, «l’assistenza specialistica per l’intero monte ore scolastico, al fine di migliorare l’autonomia scolastica e personale e conquistare una maggiore autostima di sè».
Ne conseguirebbe, come rilevato dal T.A.R. Bari, che: «l’Amministrazione, pertanto, non dispone in proposito di discrezionalità  alcuna, essendo tenuta ad erogare esattamente il livello di intervento terapeutico e assistenziale indicato dalla A.S.L., configurandosi come secondario e recessivo ogni altro interesse antagonista, ivi compresa l’esigenza di contenimento di spesa o di non disponibilità  finanziaria» (T.A.R. Bari sentenza n. 1616/2009, citata).
In contrasto con tali principi di diritto, l’Ente pubblico avrebbe predisposto un servizio di assistenza specialistica del tutto inadeguato e sottodimensionato rispetto alle esigenze effettive del minore disabile, così come individuate dall’A.S.L.
Il modo di procedere del Comune sarebbe parimenti in contrasto con i principi contenuti nella Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità , adottata il 13.12.2006, e vincolante per l’Italia (a seguito della ratifica avvenuta con legge 3.3.2009 n. 18), secondo cui, all’art. 7, comma 2, «in tutte le azioni concernenti i minori con disabilità , il superiore interesse del minore costituisce la considerazione preminente» (anche rispetto alle esigenze di bilancio del Comune).
Inoltre, ai sensi dell’art. 24 della citata Convenzione, gli Stati Parti riconoscono il diritto all’istruzione delle persone con disabilità , e, nell’attuazione di tale diritto, devono assicurare che “venga fornito un accomodamento ragionevole in funzione dei bisogni di ciascuno” e “siano fornite efficaci misure di sostegno personalizzato in ambienti che ottimizzino il progresso scolastico e la socializzazione, conformemente all’obiettivo della piena integrazione”.
La stessa Convenzione ONU chiarisce, all’art. 2, che: “per “accomodamento ragionevole” si intendono le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo adottati, ove ve ne sia necessità  in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità  il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà  fondamentali.”
A conferma della necessità  di erogare l’assistenza specialistica, in favore del minore -OMISSIS-, per l’intero monte ore della sua frequenza scolastica militerebbe, oltre il decisivo parere dell’A.S.L., anche la circostanza che, negli ultimi tre anni scolastici, il minore ha sempre fruito dell’assistenza specialistica per l’intero monte ore.
Pertanto, l’unico “accomodamento ragionevole” consisterebbe nel garantire il servizio di assistenza specialistica per l’intero monte ore della frequenza scolastica del minore -OMISSIS-.
Alle argomentazioni della difesa di parte ricorrente ha replicato il Comune intimato, evidenziando la diversità  tra assistenza specialistica e insegnamento di sostegno e rilevando, pertanto, l’inapplicabilità  alla prima, di cui si discute in questa sede, della disciplina (e della giurisprudenza – anche costituzionale-) prevista per la seconda.
In particolare l’assistenza specialistica troverebbe, diversamente da quella scolastica (di sostegno e di base) un legittimo limite nelle esigenze di bilancio, in base alle previsioni di cui all’art. 14 l. n.328/2000.
Dopo un’articolata fase cautelare e istruttoria (v. ord. nn.11/2010 e n. 1533/2011) la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 16.2.2012.
Preliminarmente deve evidenziarsi che la “spontanea” adesione del Comune di Altamura all’ordine imposto con l’ordinanza cautelare n.11/201 di riesaminare il procedimento in favore del minore (che ha condotto all’assegnazione di 4 ore giornaliere di assistenza specialistica, invece che una sola, fino alla fine dell’anno scolastico 2010), non determina la sopravvenuta carenza di interesse (come potrebbe desumersi dall’adozione di un nuovo atto – rimasto in oppugnato- non meramente esecutivo dell’ordine cautelare), attesa la richiesta risarcitoria.
Per una corretta delimitazione dell’ambito della presente controversia occorre sgomberare il campo dagli esiti (pure suggestivi) dei pregressi episodi contenziosi tra le parti.
In questa sede, infatti, la vicenda oggetto del giudizio n.1650/2009, con cui gli odierni ricorrenti hanno contestato il silenzio serbato dal Comune di Altamura sull’istanza (del 23.2.2009) volta ad ottenere l’assistenza specialistica per l’anno 2009- 2010, rappresenta solo la premessa storica dell’odierna vicenda e la riproposizione o la contestazione delle tesi espresse reciprocamente dalle parti in quella sede risulta del tutto ininfluente a definire l’esito della odierna controversia.
A tal fine – e per una più completa comprensione dei fatti – è opportuno chiarire che il già  citato giudizio, con cui gli odierni ricorrenti si lamentavano del silenzio serbato dal comune sull’istanza di assistenza specialistica al loro figlio, si è concluso con sentenza n. 3208/2009 di questo Tar, di improcedibilità  per sopravvenuto difetto di interesse, in quanto il Comune ha, successivamente all’instaurazione della controversia, assegnato al piccolo l’assistenza specialistica per un’ora al giorno (cioè 6 settimanali), sulla scorta della proposta formulata nel pei, in cui si suggeriva, tuttavia, di coprire l’intero monte ore scolastico con l’assistente.
E’ questo l’atto che viene impugnato ed è solo sulla legittimità  di tale determinazione amministrativa che si controverte in questa sede, risultando del tutto irrilevante, ora, stabilire se il Comune abbia legittimamente serbato il silenzio (come pure sembrerebbe, in ragione della mai trasmessa richiesta da parte del Dirigente scolastico) o meno.
Parimenti è altrettanto essenziale premettere e chiarire che in questa sede non possono essere prese in considerazione le contestazioni al pei mosse dal Comune.
Sul punto è bene chiarire che il pei, nella parte destinata alla “Proposta delle ore di sostegno necessarie per la realizzazione del p.e.i”, testualmente riporta “si richiede l’assistenza specialistica per l’intero monte ore scolastico al fine di migliorare l’autonomia scolastica e personale e conquistare una maggiore autostima di sè”.
La lettura testuale e “ragionata” di tale indicazione chiarisce che l’equipe che ha formulato il pei (formata da operatori sanitari e scolastici, dai genitori del minore e dal dirigente scolastico) ha consapevolmente richiesto l’assistenza specialistica “globale”, ma non l’insegnamento di sostegno.
L’equipe cioè ha, sulla scorta delle patologie del piccolo -OMISSIS-, ritenuto che la forma di assistenza che il bambino necessitava fosse rappresentata non dall’insegnate di sostegno (che, in fatti, non è stato affatto richiesto), bensì dall’assistente specialistico.
Tanto emerge chiaramente anche dai chiarimenti forniti al Collegio dalle relazioni istruttorie (del 9 e 19 Dicembre 2011) redatte dal Dirigente scolastico, a seguito dell’ordinanza n.1533/2011, con cui si è chiesto di conoscere se il minore fosse altresì assistito dall’insegnante di sostegno e se tale assistenza fosse da considerarsi concorrente o alternativa rispetto alla patologia del bambino.
In risposta a tale quesito, il Dirigente scolastico, evidenziando le differenze tra assistente specialistico e insegnate di sostegno ha precisato che il minore, nell’anno scolastico 2009-2010, non ha usufruito, oltre all’assistenza specialistica, di ulteriori forme di aiuto, “considerato che sia la famiglia che le insegnanti, al momento del nuovo ciclo di istruzione (id est la scuola elementare che -OMISSIS- ha cominciato a frequentare in tale anno scolastico, n.d.e) , hanno voluto procedere con continuità , per cui al piccolo è stato affiancato il supporto di un’assistenza specialistica, come negli anni precedenti, tenendo conto delle sue specifiche patologie fisiche”.
Ancora “Pertanto, l’assistenza specialistica ¦¦è da ritenersi insostituibile e non concorrente alla fruizione della presenza dell’insegnante di sostegno e la richiesta indicata nel pei è una proposta scaturita dall’esperienza propria dei singoli firmatari dello stesso”.
Il che equivale a dire che la scelta dell’assistenza specialistica (e non dell’insegnate di sostegno) è stata determinata dalle particolari esigenze del bambino che, normodotato intelletivamente (come si legge nella diagnosi funzionale) ha una patologia ( disprassia motoria e verbale accompagnata da incontinenza sfinterica grave) che non incide prevalentemente sulla dotazione intellettiva (il bambino, infatti, ha un normale Q.I., come si legge negli atti dell’ASL, v. all. 5 memoria di costituzione del Comune), quanto piuttosto sulla sua autostima ed anche sulla capacità  di essere autonomo.
Insomma, per quel che è dato capire, -OMISSIS- non è incapace di comprendere gli insegnamenti elementari del ciclo scolastico che frequenta, perchè è un bambino normalmente intelligente, quanto piuttosto ha difficoltà  a gestire i suoi rapporti relazionali con gli altri bambini sia per il grave imbarazzo che gli determina l’incontinenza sia per le sue oggettive difficoltà  motorie che incidono sull’autostima ed di conseguenza sulla gestione del materiale scolastico e sulla capacità  di concentrarsi.
Sulla scorta di tali premesse deve ritenersi che il pei abbia legittimamente e consapevolmente proposto l’assegnazione dell’assistenza specialistica e non dell’insegnante di sostegno.
Tanto, dal punto di vista giuridico è espressione del principio di presunzione di legittimità  degli atti amministrativi e dal punto di vista fattuale è frutto dell’articolata istruttoria documentale disposta.
Le contestazioni del comune sul pei (atto endoprocedimentale rispetto all’atto impugnato), peraltro, oltre che infondate, sono inammissibili, perchè non proposte con ricorso incidentale.
Quanto affermato fin qui, porta ad affermare e chiarire le differenze tra le due forme di assistenza.
L’assistenza specialistica è, come si legge anche nella relazione del Dirigente scolastico e come si desume dal quadro normativo nel suo complesso, finalizzata a sopperire ai problemi di autonomia e/o comunicazione dell’alunno che influenzano un regolare processo di integrazione scolastica.
L’insegnamento scolastico (insegnante di sostegno), invece, assolve a funzioni didattico- educative.
Non a caso, anche lessicalmente, l’una viene esplicata attraverso un assistente, l’altro attraverso un insegnante.
Dunque, il secondo è esplicazione immediata del diritto allo studio ed all’istruzione, la prima, invece, rientra tra i servizi soci- assistenziali e di cura alla persona.
Dal che consegue che la giurisprudenza e i principi applicabili per il diritto alla fruizione dell’ insegnante di sostegno non possono valere per l’assistenza specialistica.
Pertanto, del tutto impropri e non pertinenti sono i richiami frequenti, contenuti nel ricorso, ai principi di diritto affermati da questo Tar nella sentenza n.1616/2009 relativa alla diversa fattispecie dell’insegnamento scolastico di sostegno.
Poste tali premesse, può procedersi ad esaminare il punto nodale della controversia, rappresentato dalla legittimità  o meno dell’incidenza delle disponibilità  finanziarie sull’erogazione del servizio di assistenza specialistica ai disabili, compito reso particolarmente delicato dalla esistenza di un precedente di questa stessa Sezione, relativo alle stesse parti, rappresentato dalla pronuncia n. 2562/2008.
Invero, tuttavia, nessun contrasto di posizioni della Sezione è riscontrabile.
In proposito, preliminare è chiarire la portata della pronuncia n.2562/2008.
Con tale sentenza, la Sezione ha dichiarato l’obbligo del Comune a provvedere sull’istanza degli odierni ricorrenti di assegnazione dell’assistente specialistico, rilevando la portata costituzionale degli interessi del minore e la particolare necessità  di garantire al bambino (all’epoca inserito nella scuola materna) il servizio richiesto.
La sentenza ha poi specificato l’irrilevanza della tipologia di fruizione della scuola frequentata (paritaria o pubblica), evidenziando che la spesa sostenuta dal Comune a tal fine non sarebbe stata incisa dal tipo di scuola.
La sentenza, tuttavia, si è limitata ad affermare la doverosità  dell’assegnazione del servizio, ma in nessun passaggio motivazionale ne ha affermato la obbligatorietà  per l’intero monte ore proposto o la irrilevanza dei limiti delle risorse finanziarie del Comune.
In altri termini, con statuizione del tutto condivisa anche in questa sede, la Sezione ha dichiarato che il Comune era tenuto a provvedere sulla richiesta di assistente specialistico, ma non anche in che termini l’assistenza doveva essere erogata.
Tale ultimo aspetto viene in rilievo, invece, nella odierna controversia in cui si dibatte della legittimità  dei limiti all’assegnazione all’assistenza specialistica.
Sul punto, evidenzia il Collegio, che il dato normativo è assolutamente chiaro, prevedendo testualmente, l’art. 14 l. n. 328/2000, rubricato “Progetti individuali per le persone disabili.”, che:
“1. Per realizzare la piena integrazione delle persone disabili di cui all’art. 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nell’ambito della vita familiare e sociale, nonchè nei percorsi dell’istruzione scolastica o professionale e del lavoro, i comuni, d’intesa con le aziende unità  sanitarie locali, predispongono, su richiesta dell’interessato, un progetto individuale, secondo quanto stabilito al comma 2.
2. Nell’ambito delle risorse disponibili in base ai piani di cui agli articoli 18 e 19, il progetto individuale comprende, oltre alla valutazione diagnostico-funzionale, le prestazioni di cura e di riabilitazione a carico del Servizio sanitario nazionale, i servizi alla persona a cui provvede il comune in forma diretta o accreditata, con particolare riferimento al recupero e all’integrazione sociale, nonchè le misure economiche necessarie per il superamento di condizioni di povertà , emarginazione ed esclusione sociale. Nel progetto individuale sono definiti le potenzialità  e gli eventuali sostegni per il nucleo familiare.
3. omissis”.
Dunque, le risorse disponibili rappresentano un limite espressamente previsto per l’erogazione dei servizi di assistenza alla persona disabile.
Per ciò, la riduzione del monte ore di assistenza specialistica, operata rispetto alla proposta formulata nella diagnosi funzionale, se determinata dalle esigenze di bilancio (come nel caso di specie – circostanza, questa, del tutto pacifica ed incontestata), non può che essere considerata rispettosa del dato normativo di rango superiore, salvo che ciò si riveli irragionevole alla luce delle risorse disponibili stesse o di altri parametri.
Ma su tali profili il Collegio non può pronunciarsi, non essendo stati dedotti in ricorso.
Nè appaiono sul punto pertinenti i richiami alle norme costituzionali invocate dai ricorrenti, in quanto, come già  chiarito, tali norme riguardano il diritto all’educazione garantito dallo Stato (v. in tal senso C.Cost. n. 80/2010) e non dagli enti locali, diversamente da quanto avviene nel caso di specie.
Parimenti è a dirsi per le norme internazionali richiamate che, per il loro carattere dispositivo non puntuale (nel senso che contengono prescrizioni generali), non possono assumere il carattere vincolante invocato.
Peraltro, le stesse norme in questione contemplano un limite ai diritti riconosciuti, rappresentato dagli “adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo adottati”.
Conclusivamente, dunque, la individuazione delle risorse finanziarie disponibili, come limite all’assistenza specialistica, non può, allo stato della attuale legislazione, considerarsi illegittimo.
Tanto conduce a respingere sia la domanda impugnatoria formulata con il ricorso, sia la conseguente domanda risarcitoria.
Le spese possono essere, tuttavia, integralmente compensate, stante l’andamento complessivo della controversia e la novità  della questione esaminata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese integralmente compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Sabato Guadagno, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)