1. Commercio, industria,  turismo – Titoli abilitativi – Impianti di telefonia mobile – Potenza limitata – Art. 5 D. Lgs. 198/02 – Denunzia di inizio attività  – Sufficienza
2. Leggi, decreti regolamenti –   Titoli abilitativi – Impianti di telefonia mobile – Denunzia di inizio attività  – Silenzio assenso – Art. 6 D. Lgs. 198/02 – Declaratoria di incostituzionalità  – Irrilevanza – Ragioni
3. Commercio, industria,  turismo – Titoli abilitativi – Impianti di telefonia mobile – Autoannullamento del titolo  ex silentio – Comunicazione di avvio del procedimento – Necessità 
4. Commercio, industria,  turismo – Titoli abilitativi – Impianti di telefonia mobile –  Necessità  di previo rilascio del permesso di costruire – Esclusione

1. Ai sensi dell’art. 5 del D.Lgs. 198/2002, norma vigente all’epoca di svolgimento dei fatti di causa,  l’istanza di autorizzazione per la realizzazione di impianti di telefonia mobile doveva essere corredata dalla documentazione comprovante il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità , salvo che per la realizzazione di impianti di potenza inferiore ai 20 watt, per i quali la norma consentiva la presentazione di una semplice denunzia di inizio attività  fermo restando il rispetto dei limiti suddetti; di conseguenza, è illegittimo il diniego di autorizzazione motivato sul punto della omessa presentazione  della suddetta documentazione a corredo dell’istanza.
2. Ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. 198/2002, le istanze relative agli impianti di telefonia mobile si intendevano accolte mediante silenzio – assenso entro novanta giorni dalla presentazione dell’istanza o della denuncia di inizio attività  e, sebbene il D.Lgs. 198/02 sia stato dichiarato incostituzionale, il contenuto delle norme è stato pressochè integralmente riproposto nel successivo D.Lgs. 259/03, dovendosi quindi ritenere formato il silenzio – assenso anche nei confronti delle istanze presentate anteriormente alla entrata in vigore del codice delle comunicazioni elettroniche e perfezionatesi durante il vuoto normativo che si è verificato  per effetto della declaratoria di incostituzionalità . 
3. Qualora l’Amministrazione intenda annullare il silenzio-assenso formatosi sulla denuncia di inizio attività  per la realizzazione di impianti di telefonia mobile, deve rispettare le garanzie procedimentali di cui alla L.n. 241/1990 e, in particolare, provvedere alla comunicazione di avvio del procedimento, poichè siffatto provvedimento lede una situazione giuridica di vantaggio consolidata del privato.
4. Sia durante la vigenza del D.Lgs. 198/02 che a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 259/03, il procedimento di autorizzazione alla installazione degli impianti di telecomunicazione era concepito come unico e la realizzazione dell’opera non necessitava di previo rilascio del permesso di costruire, tant’è che all’articolo 6, comma 2, del D. Lgs. 198/02 si prevedeva che le opere dovessero essere realizzate nel termine perentorio di dodici mesi dal ricevimento del provvedimento autorizzatorio espresso o dalla formazione del silenzio-assenso.

 
N. 00633/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02195/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2195 del 2004, proposto da: 
H3g Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Annalisa Agostinacchio, Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso Annalisa Agostinacchio in Bari, c/o Avv.S.Basso corso Mazzini 134/B; 

contro
Comune di Manfredonia; 

per l’annullamento:
– della nota prot. 13008/03 del 07.07.2004, successivamente pervenuta, con la quale il Comune di Manfredonia, in relazione alla denuncia di inizio attività  presentata da H3G a suo tempo, in data 09.04.2003 (e non 09.04.2004 come erroneamente indicato), per la realizzazione di una Stazione Radio Base per la telefonia cellulare da ubicare sull’area sita presso la S.S. 89 al Km. 163+500, ha archiviato la pratica “non essendo pervenuto il prescritto parere dell’A.R.P.A. Puglia ¦” ed ha altresì precisato che “la stessa potrà  essere riformulata solamente attraverso richiesta di permesso di costruire” (doc. 2) e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;
nonchè per l’accertamento:
– della formazione, per silentium, del titolo abilitativo formatosi sulla d.i.a. protocollata in data 09.04.2003 e del conseguente diritto della H3G a conservare la S.R.B. realizzata in forza del titolo formatosi in data 08.07.2003 secondo il progetto presentato.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2011 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori avv. Antonio Lamarte, su delega dell’avv. G. Sartorio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe indicato la H3G riferisce di aver depositato presso il Comune di Manfredonia, il 9 aprile 2003, denunzia di inizio attività  per l’installazione di una stazione radio base per telefonia cellulare con tecnologia UMTS di potenza inferiore ai 20 watt: la denunzia veniva corredata da tutti i documenti previsti dalla legislazione vigente, ed in particolare: della scheda tecnica dell’impianto, della licenza ministeriale, degli elaborati grafici e della anlisi di impatto elettromagnetico con relazione di conformità  radioelettrica. La relazione tecnico-sanitaria dell’ARPA in ordine al rispetto del limiti di cui al D.M. 10.9.1998 veniva rilasciata in data 26 maggio 2003.
La ricorrente, ritenendo essersi formata, sulla istanza, il silenzio-assenso previsto dall’allora vigente art. 6 D. L.vo 198/2002, realizzava l’impianto ed attivava il segnale .
Ad oltre un anno di distanza il Comune di Manfredonia, con nota del 7 luglio 2004 prot. 13008/3 comunicava l’avvenuta archiviazione della pratica in ragione del fatto che non era pervenuto il parere dell’ARPA, contestualmente rappresentando che per realizzare l’impianto la ricorrente avrebbe dovuto chiedere un permesso di costruire.
La H3G ha pertanto impugnato la menzionata nota rilevandone la illegittimità :
I) per violazione dell’art. 6 D. L.vo 198/02 nonchè dell’art. 87 del D. L.vo 259/03, entrato in vigore nelle more, per mancata applicazione delle garanzie procedimentali, eccesso di potere, difetto di istruttori, mancanza di presupposti: ciò per la ragione che il Comune non ha considerato che sulla istanza si era ormai formato il silenzio-assenso, previsto per gli impianti con potenza inferiore a 20 watt, e che per la realizzazione degli impianti di telefonia il procedimento è unificato, e quindi non deve essere richiesto un autonomo titolo edilizio;
II) violazione di legge per mancata comunicazione dell’avvio di procedimento: infatti, acclarato che l’autorizzazione richiesta si era già  formata per silentium, la nota del Comune di Manfredonia non può che interpretarsi che come una lesione della sfera giuridica della ricorrente, che avrebbe dovuto essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento;
III) violazione dell’art. 87 D. L.vo 259/03, dell’art. 2 del D.P.R. 318/97, dell’art. 291 del D.P.R. 156/73, del D.P.C.M. 8/07/03, della L. 36/01, della L.R. 5/02, eccesso di potere : la nota del Comune di Manfredonia sarebbe comunque illegittima perchè il parere dell’ARPA è necessario solo per l’attivazione del segnale, e non anche per la realizzazione dell’impianto, e quindi per il rilascio del relativo titolo autorizzatorio;
IV) violazione dell’art. 6 D. L.vo 198/02, dell’art. 87 D. L.vo 259/03, dell’art. 4 comma 15 D.L. 398/93, oggi D.P.R. 380/01, violazione del codice delle comunicazioni, dell’art. 10 lett. a) D.P.R. 380/01, dell’art. 3 L. 241/90, eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria: la normativa speciale vigente relativa agli impianti di telecomunicazione prevede che per gli impianti con potenza inferiore a 20 watt sia necessario e sufficiente il rilascio di una autorizzazione unica che tiene luogo anche alla denunzia di inizio attività  e che perciò deroga alle norme generali in materia di edilizia;
V) violazione dell’art. 31 L. 1150/42, dell’art. 4 L. 10/77, dell’art. 51 L. 142/09 come modificato dall’art. 6 della L. 127/97, violazione dell’art. 2 L. 241/90, dell’art. 4 D.L. 398/93, eccesso di potere per difetto di presupposti e violazione del giusto procedimento: il provvedimento impugnato è illegittimo anche perchè conclude il procedimento con un atipico provvedimento di archiviazione che nulla spiega in ordine alle ragioni sulle quali si fonda.
Il Comune di Manfredonia non si è costituito in giudizio, ed il ricorso è stato introitato per la decisione alla udienza pubblica del 14 dicembre 2011.
Esso merita di essere accolto.
Al momento in cui la ricorrente depositava l’istanza oggetto del provvedimento impugnato era in vigore il D. L.vo 198/2002 il quale, all’art. 4, prevedeva che la realizzazione di impianti radioelettrici nonchè di stazioni radio base per comunicazioni GSM/UMTS dovesse essere autorizzata dagli enti locali previo accertamento, da parte dell’ARPA o dell’altra autorità  indicata dalla regione, della compatibilità  del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità  stabiliti a livello nazionale in conformità  a quanto previsto dalla legge statale n. 36/2001. All’art. 5 il D. L.vo 198/2002 prevedeva che l’istanza di autorizzazione per la realizzazione dei suddetti impianti dovesse essere corredata dalla documentazione comprovante il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità ; per la realizzazione di impianti di potenza inferiore ai 20 watt la norma consentiva, tuttavia, la presentazione di una semplice denunzia di inizio attività  fermo restando il rispetto dei limiti suddetti.
E’ quindi evidente che già  al 9 aprile 2003, cioè al momento in cui veniva depositata dalla ricorrente l’istanza oggetto del provvedimento impugnato, la normativa vigente consentiva, per gli impianti di potenza inferiore ai 20 watt, il rilascio della relativa autorizzazione a prescindere dalla acquisizione della documentazione comprovante il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità .
Il successivo art. 6 del D. L.vo 198/2002 prevedeva poi che le istanze relative agli impianti di che trattasi dovessero intendersi accolte se entro i novanta giorni successivi alla presentazione della istanza o della denuncia di inizio attività  non fosse intervenuto un formale provvedimento di diniego da parte da parte dell’ente locale competente.
Il D. L.vo 198/02 è stato dichiarato illegittimo con sentenza della Corte Costituzionale n. 303/03; tuttavia il contenuto delle norme dianzi esaminate è stato pressochè integralmente riproposto nel D. L.vo 259/03, entrato in vigore il 16 settembre 2003. Proprio per tale ragione il Consiglio di Stato, con sentenza della sez. IV n. 5665 del 2009, ha affermato che le istanze presentate in data anteriore alla entrata in vigore del Codice delle Comunicazioni Elettroniche non possono essere trattate in maniera diversa solo a cagione del vuoto normativo che si è venuto a creare per effetto della declaratoria di illegittimità  conseguente alla citata sentenza n. 303/03 della Corte Costituzionale.
E’ quindi corretto affermare che sulla istanza presentata dalla ricorrente il 9 aprile 2003 si è formato, in mancanza di qualsiasi provvedimento di diniego nei novanta giorni successivi, il silenzio assenso già  previsto dall’art. 6 del D. L.vo 198/02 e poi dall’art. 87 comma 9 del Codice delle Comunicazione Elettroniche.
Nè si può affermare che la formazione di tale silenzio qualificato possa essere stata ostacolata dalla incompletezza della documentazione e precisamente dalla mancata allegazione del parere dell’ARPA, posto che tale allegazione non era necessaria trattandosi di denunzia relativa ad un impianto di potenza inferiore ai 20 watt.
La nota impugnata è pertanto illegittima in quanto si fonda sull’erroneo presupposto che l’impianto non fosse ancora stato autorizzato, allorchè, invece, esso risultava assentito per silentium a far tempo dall’8 luglio 2003.
In ogni caso ove pure con la nota del 7 luglio 2004 il Comune di Manfredonia avesse inteso annullare il silenzio-assenso formatosi sulla denuncia di inizio attività  oggetto del giudizio essa sarebbe ugualmente illegittima per mancato rispetto delle garanzie procedimentali: infatti, costituendo in tal caso la nota un atto lesivo di una situazione di diritto soggettivo consolidata in capo alla ricorrente, si imponeva certamente la comunicazione di avvio del relativo procedimento.
Non è poi inutile ribadire che effettivamente la motivazione posta a base della nota impugnata si appalesa erronea sia laddove afferma che non sarebbe intervenuto il parere favorevole dell’ARPA, parere che invece era stato rilasciato sin dal 26 maggio 2003; sia laddove afferma la necessità  del previo rilascio di apposito permesso di costruire, permesso che allora come oggi non era necessario in considerazione del fatto che il procedimento di autorizzazione alla installazione degli impianti di telecomunicazione era concepito come unico, tanto vero che l’articolo 6 comma 2 del D. L.vo 198/02 prevedeva che le opere dovessero essere realizzate nel termine perentorio di dodici mesi dal ricevimento del provvedimento autorizzatorio espresso o dalla formazione del silenzio-assenso.
Il ricorso merita dunque di essere accolto per dianzi esposte ragioni, riferibili al primo, secondo, terzo e quarto dei motivi di ricorso, ogni ulteriore censura assorbita.
Le spese del giudizio possono compensarsi in considerazione del fatto che nel 2004 il quadro legislativo di riferimento poteva considerarsi incerto, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 303/03.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie per l’effetto:
annulla la nota del Comune di Manfredonia del 7 luglio 2004 in epigrafe indicata;
accerta e dichiara che sulla istanza presentata dalla ricorrente il 9 aprile 2003 n. prot. 13008 si è formato il silenzio assenso previsto dall’art. 6 D. L.vo 198/02.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Sabato Guadagno, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Roberta Ravasio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)