- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Esecuzione – Concessione di servizi – Convenzione – Effetti – Durata – Ius superveniens – E’ applicabile

2. Contratti pubblici – Esecuzione – Concessione di servizi – Innalzamento del canone concessorio – Atto unilaterale del Comune concedente – Disciplina – Fattispecie

3. Contratti pubblici – Esecuzione – Concessione di servizi – Contratto – Effetti – Lodo arbitrale – Esecuzione – Violazione di giudicato

4. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Motivi aggiunti – Atti impugnabili – Assenza di concreta lesività – Inammissibilità

1. Ai sensi dell’art. 15, co.5, del D.Lgs. 164/2000 di “Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144”, la disciplina della durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del decreto è stata sottoposta al regime transitorio ivi previsto che, per i servizi di metanizzazione del Mezzogiorno, è stato integrato dall’art. 23, quarto comma, del D.L. 273/2005. La predetta norma prevede che gli affidamenti e concessioni di servizi di metanizzazione del Mezzogiorno siano prorogati fino al dodicesimo anno decorrente dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 164/2000. (Nella specie, l’individuazione ex lege della scadenza della concessione, determinata dallo ius superveniens al 21.6.2012, implica che il passaggio di proprietà al patrimonio comunale della rete di distribuzione costruita dalla società concessionaria, avverrà   – secondo la volontà espressa dalle parti nella concessione – contestualmente alla scadenza della concessione; trattasi, tuttavia, del termine fissato dalla legge che ha modificato quello stabilito dalle parti nella convenzione).
2. Secondo quanto previsto dall’art. 46 bis del D.L. 159/2007 il coefficiente di incremento del canone concessorio ivi stabilito fino al 10% del V.R.D. (vincolo sui ricavi di distribuzione di cui alla delibera n. 237/2000 dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas) è legittimamente applicabile da parte dei Comuni con atto unilaterale soltanto nelle situazioni in cui la concessione in essere sia scaduta (o prossima a scadere) e l’ente abbia già indetto la gara. (Nella specie, l’erronea presupposizione dell’avvenuta scadenza della concessione – prorogata, invero, ex lege sino al 21 giugno 2012 per applicazione dell’art. 23, quanto comma del D.L. n. 273/2005 – ha indotto l’ente non soltanto a richiedere il canone al concessionario, ritenendo di essere divenuto proprietario della rete di distribuzione, ma anche a richiederlo incrementato del 10% del VDR sul presupposto erroneo dell’avvenuta scadenza della concessione).
3. E’ illegittima la determinazione comunale che, in aperta violazione del giudicato del lodo arbitrale, ha attribuito al contenuto dello stesso significato diverso rispetto a quello formatosi in stretta e imprescindibile correlazione con i singoli quesiti sottoposti dalle parti al collegio arbitrale. (Nella specie, all’interno del lodo, in assenza di uno specifico quesito, è stata individuata la scadenza della concessione e il conseguente passaggio al patrimonio comunale della rete di distribuzione al 31 dicembre 2005, ma in applicazione del regime transitorio di cui al D.Lgs. 165/2000, si è fatta  salva la diversa scadenza prevista dal decreto. Vìola il giudicato, quindi, la determina comunale che, in pretesa esecuzione del lodo, ha scisso gli effetti della concessione, posticipando al 21 giugno 2012 la scadenza della stessa, ma anticipando, al contempo il passaggio degli impianti alla proprietà pubblica al primo gennaio 2006).

4. Il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile se è rivolto avverso atti privi di un’ulteriore, concreta lesività per il ricorrente rispetto al provvedimento impugnato con il ricorso originario. (Nella specie si trattava di diffide successive e dal contenuto non dissimile da quello del provvedimento originario, regolarmente impugnato).
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Vedi Cons. di Stato, sez. V, sentenza 16 gennaio 2013 n. 235 – 2013; ric. n. 3118 – 2012
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N. 00575/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00892/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 892 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da Società Italiana per il Gas – Italgas s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Luca Nanni, con domicilio eletto presso l’avv. Paolo Turaccio in Bari, via Matteotti, 16;

contro
Comune di Andria, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe De Candia e Giuseppe Di Bari, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Bagnoli in Bari, via Dante, 25;

per l’annullamento
– della determina dirigenziale del Comune di Andria n. 472 del 20 marzo 2009, avente ad oggetto “Art. 23, comma 4, del Decreto Legge 30.12.2005 n. 275, convertito nella Legge 23.02.2006 n. 51. Gestione dell’impianto di distribuzione e servizio di distribuzione del gas metano nel territorio di Andria, affidato in regime di concessione alla Italgas S.p.A. (già Snam Gas). Proroga affidamento del servizio in concessione e approvazione dello schema di atto aggiuntivo del contratto pubblico avente rep. n. 3751 del 14.06.1973”;
– delle diffide stragiudiziali inviate alla società ricorrente dal Comune di Andria in data 18 novembre 2009, 14 giugno 2010 e 8 settembre 2010;
– della lettera inviata alla società ricorrente dal Comune di Andria in data 10 agosto 2011, recante l’invito a cessare la gestione del servizio ed a riconsegnare l’intera rete distributiva per la data del 21 giugno 2012, nonchè l’invito a pagare a titolo di canone concessorio la somma di euro 700.000,00 annui con decorrenza 1 gennaio 2006, aggiornati al tasso legale ed incrementati sulla base del V.R.D. annuo;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Andria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Luca Nanni e Giuseppe De Candia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La società ricorrente è concessionaria del servizio di distribuzione del gas naturale nel Comune di Andria, per effetto della convenzione stipulata dalla dante causa Snam s.p.a. il 14 giugno 1973 (in seguito integrata dalle parti, con la stipula degli atti aggiuntivi del 20 settembre 1977, del 28 settembre 1989 e del 28 settembre 1992).
Nel 2003, il Comune ed Italgas s.p.a. hanno devoluto ad arbitri la soluzione della controversia sorta in ordine alla determinazione della scadenza temporale della concessione ed al trasferimento al patrimonio comunale, al termine del rapporto, degli impianti realizzati dalla società .
Il lodo, sottoscritto dal collegio arbitrale in data 1 giugno 2004 e reso esecutivo con decreto del Tribunale di Trani in data 5 ottobre 2005, ha statuito, per quanto qui rileva:
– che il termine convenzionale trentennale deve farsi decorrere dal 18 luglio 1977 e, pertanto, la concessione avrebbe scadenza alla data del 18 luglio 2007;
– che tuttavia, per effetto della previsione dell’art. 15, quinto comma, del d.lgs. n. 164 del 2000, la scadenza sarebbe anticipata ex lege al 31 dicembre 2005;
– che, alla scadenza della concessione, il Comune di Andria ha diritto di acquisire in piena proprietà e senza alcun corrispettivo la rete di distribuzione costruita dalla società , secondo quanto previsto dall’art. 12 della convenzione del 1973 e dai ricordati atti aggiuntivi del 1989 e del 1992.
Con il ricorso originario, Italgas s.p.a. impugna il provvedimento dirigenziale del 20 marzo 2009, nella parte in cui approva lo schema di atto integrativo della convenzione e dichiara che la concessione del servizio è prorogata fino al 21 giugno 2012, agli stessi patti e condizioni, fatta eccezione per l’avvenuto passaggio in capo all’ente della proprietà degli impianti in data 1 gennaio 2006 e per il conseguente obbligo, a carico della società concessionaria, di versare un canone annuo di euro 700.000,00, così determinato in relazione all’utilizzo della rete (ormai trasferita al patrimonio comunale) ed in relazione alla previsione dell’art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007, che consente ai Comuni di incrementare il canone fino al 10% del V.R.D. – vincolo sui ricavi di distribuzione (di cui alla delibera n. 237/2000 dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas).
Deduce motivi così rubricati:
I) con riguardo al passaggio della proprietà della rete, violazione del giudicato derivante dal lodo arbitrale, violazione dell’art. 23, quarto comma, del d.l. n. 273 del 2005 e contraddittorietà manifesta: il Comune avrebbe frainteso il reale contenuto dispositivo del lodo arbitrale emesso nel 2004 e pretenderebbe, in modo contraddittorio, di posticipare alla data 21 giugno 2012 la scadenza della concessione del servizio di distribuzione del gas naturale ma, al contempo, di anticipare il passaggio degli impianti alla proprietà pubblica alla data 1 gennaio 2006;
II) con riguardo alla durata della concessione, violazione dell’art. 23, quarto comma, del d.l. n. 273 del 2005, contraddittorietà manifesta e perplessità : ai sensi della predetta disposizione di legge, la proroga sarebbe automatica e non richiederebbe una nuova determinazione dell’ente concedente;
III) con riguardo all’incremento del canone, violazione dell’art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007, violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, violazione dei principi di pubblicità e trasparenza, difetto di motivazione e d’istruttoria: la legge consentirebbe soltanto ai Comuni interessati dalle nuove gare per l’affidamento del servizio di aumentare il canone fino al 10% e, in ogni caso, il Comune di Andria avrebbe deliberato unilateralmente detto aumento in assenza di preventiva comunicazione alla concessionaria dell’avvio del procedimento e senza adeguata istruttoria circa l’incidenza sull’equilibrio economico del contratto;
IV) con riguardo all’introduzione di un canone per l’utilizzo della rete, violazione del giudicato derivante dal lodo arbitrale, violazione dell’art. 23, quarto comma, del d.l. n. 273 del 2005 e contraddittorietà manifesta: non essendo ancora passati gli impianti alla proprietà del Comune, il preteso incremento del canone sarebbe privo di titolo giustificativo.
Con i primi, secondi e terzi motivi aggiunti, la ricorrente impugna poi le lettere inviate dal Comune di Andria rispettivamente in data 18 novembre 2009, 14 giugno 2010 e 8 settembre 2010, recanti la diffida a sottoscrivere lo schema di atto integrativo della convenzione (approvato con la citata determina dirigenziale n. 472 del 20 marzo 2009).
Deduce, in via di illegittimità derivata, censure identiche a quelle introdotte con il ricorso originario, che qui si hanno per ripetute.
Infine, con gli ultimi motivi aggiunti, viene impugnata la lettera del Comune di Andria del 10 agosto 2011, con cui si ordina alla società ricorrente di cessare la gestione del servizio e riconsegnare gli impianti e l’intera rete distributiva, per la data del 21 giugno 2012, e le si ingiunge di pagare a titolo di canone concessorio euro 700.000,00 annui, con decorrenza 1 gennaio 2006, aggiornati al tasso legale ed incrementati sulla base del V.R.D. annuo.
Avverso tale ultimo atto, la ricorrente deduce censure identiche a quelle contenute nel ricorso originario e nei primi tre motivi aggiunti ed inoltre, in via autonoma:
V) con riguardo all’invito ad interrompere il servizio e riconsegnare gli impianti il 21 giugno 2010, violazione dell’art. 14 del d.lgs. n. 164 del 2000 ed eccesso di potere per illogicità manifesta: la normativa di settore obbligherebbe il concessionario uscente a proseguire la gestione del servizio, nei limiti dell’ordinaria amministrazione, fino al subentro del nuovo concessionario selezionato con gara ad evidenza pubblica.
Si è costituito il Comune di Andria, chiedendo il rigetto del ricorso originario e dei motivi aggiunti.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 23 novembre 2011, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente, devono essere dichiarati inammissibili i primi, secondi e terzi motivi aggiunti, con i quali Italgas s.p.a. impugna le diffide inviate dal Comune di Andria rispettivamente in data 18 novembre 2009, 14 giugno 2010 e 8 settembre 2010.
Si tratta, infatti, di intimazioni stragiudiziali prive di concreta lesività per la posizione della società ricorrente, che nulla aggiungono a quanto disposto dal Comune con la determinazione dirigenziale n. 472 del 20 marzo 2009, impugnata mediante il ricorso originario.
E’ viceversa autonomamente impugnabile la lettera del 10 agosto 2011, con cui il Comune di Andria ha invitato la ricorrente a concludere la gestione del servizio ed a riconsegnare gli impianti per la data del 21 giugno 2012, ingiungendole inoltre il pagamento, a titolo di canone concessorio, di euro 700.000,00 annui, con decorrenza 1 gennaio 2006, aggiornati al tasso legale ed incrementati sulla base del V.R.D. annuo.
Ai fini della decisione, pertanto, l’esame resta circoscritto al ricorso originario ed agli ultimi motivi aggiunti.
Nel merito, l’impugnativa è fondata e va accolta.
Come accennato in narrativa, la società ricorrente (succeduta per incorporazione alla Snam s.p.a.) è attualmente concessionaria del servizio di distribuzione del gas naturale, sulla base della convenzione di durata trentennale stipulata tra la sua dante causa ed il Comune di Andria il 14 giugno 1973 (integrata con la stipula degli atti aggiuntivi del 20 settembre 1977, del 28 settembre 1989 e del 28 settembre 1992).
Nel 2003, il Comune di Andria ed Italgas s.p.a. hanno devoluto ad arbitri la soluzione della lite insorta sulla individuazione della scadenza temporale e sul trasferimento al patrimonio comunale degli impianti realizzati dalla società nel corso del rapporto concessorio.
Con lodo sottoscritto in data 1 giugno 2004 e reso esecutivo con decreto del Tribunale di Trani in data 5 ottobre 2005, il collegio arbitrale ha statuito (cfr., per il dispositivo, pag. 61-ss. del lodo):
– che i contraenti ebbero a fissare il dies a quo dei trent’anni di durata, in coincidenza con la data di inizio dell’esercizio della distribuzione del gas, avvenuto il 18 luglio 1977, cosicchè il termine convenzionale della concessione spirerebbe il 18 luglio 2007;
– che comunque “¦ ai sensi della sopravvenuta norma di cui all’art. 15, quinto comma, del d.lgs. 23 maggio 2000 n. 164, la concessione dedotta nel presente giudizio arbitrale, con il contratto accessivo, verrà a scadere il 31 dicembre 2005”;
– che, alla data di scadenza della concessione come individuata al punto che precede, il Comune di Andria avrà diritto di acquisire in piena proprietà e senza alcun corrispettivo l’impianto di distribuzione del gas costruito dalla società , secondo quanto previsto dall’art. 12, comma secondo, della convenzione originaria e dai ricordati atti aggiuntivi del 28 settembre 1989 e del 28 settembre 1992.
In motivazione (cfr. pag. 54-ss.), gli arbitri danno tuttavia atto che la controversia in ordine alla scadenza dell’affidamento è direttamente incisa, ed anzi ridimensionata, dallo jus superveniens: l’art. 15 del d.lgs. n. 164 del 2000 risulta infatti applicabile alla fattispecie in esame e, nella versione vigente al momento dell’emissione del lodo, dispone che la concessione conservi efficacia fino al 31 dicembre 2005, fatto salvo l’eventuale ulteriore prolungamento del periodo transitorio in presenza delle condizioni di cui al settimo comma dello stesso art. 15.
Anche in ordine al momento in cui dovrà avvenire l’acquisizione in proprietà della rete da parte del Comune di Andria, si legge nel lodo (cfr. pag. 58) che “Le parti nella convenzione originaria e negli atti modificativi hanno fatto riferimento alla scadenza della concessione per individuare il giorno del passaggio della proprietà . Il Collegio, pertanto, non deve fare altro che richiamare la conclusione già attinta in ordine alla scadenza pattizia della concessione nel 2007, anticipata ex lege al 31 dicembre 2005 dal d.lgs. n. 164 del 2000, per concludere che a decorrere dal 1° gennaio 2006 la rete realizzata dalla concessionaria, con le specificazioni di cui appresso, sarà acquisita in piena proprietà dal Comune di Andria”.
In definitiva, come fondatamente sostenuto dalla difesa della ricorrente, il lodo arbitrale ha sì stabilito, con effetto vincolante per le parti dell’odierno giudizio, i momenti (coincidenti) della scadenza del rapporto concessorio e del passaggio della proprietà delle reti, individuando per entrambi la data del 31 dicembre 2005, ma lo ha fatto in diretta ed esplicita applicazione della disciplina transitoria dettata, all’epoca, dall’art. 15 del d.lgs. n. 164 del 2000, sopravvenuto rispetto alla regolamentazione convenzionale intervenuta tra Italgas s.p.a. ed il Comune di Andria.
Com’è noto, il termine del 31 dicembre 2005 è stato posticipato a più riprese dal legislatore statale.
Al rapporto controverso si applicano, in particolare:
a) la previsione di carattere speciale contenuta al comma 10-bis dell’art. 15 del d.lgs. n. 164 del 2000 (introdotto dall’art. 145, comma 22, della legge n. 388 del 2000), in base al quale per le concessioni e gli affidamenti in essere, riguardanti la realizzazione delle reti e la gestione della distribuzione del gas metano ai sensi dell’art. 11 della legge n. 784 del 1980 e successive modificazioni (normativa in materia di metanizzazione del Mezzogiorno), il periodo transitorio inizia ad essere computato, tenuto conto del tempo necessario alla costruzione delle reti, decorsi quattro anni dalla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di concessione del contributo;
b) la successiva previsione dell’art. 23, quarto comma, del d.l. n. 273 del 2005, che ha stabilito che i termini di durata delle concessioni e degli affidamenti rientranti nel piano di metanizzazione del Mezzogiorno sono prorogati fino al dodicesimo anno decorrente dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 164 del 2000 oppure, se successiva, dalla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di approvazione delle risultanze finali dell’intervento.
Per effetto delle disposizioni da ultimo citate, la concessione ad Italgas s.p.a. per la gestione del servizio di distribuzione del gas nel Comune di Andria va a scadere, secondo concorde affermazione delle parti in causa, al 21 giugno 2012, ossia a dodici anni dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 164 del 2000, e ciò senza necessità di apposito provvedimento ricognitivo da parte del Comune (in questo senso va intesa la determinazione dirigenziale del 20 marzo 2009, che riconosce l’automatismo della proroga e consente così di superare la questione sorta in merito alla delibera di Giunta comunale del 31 dicembre 2008, che invece dichiarava la mera “prorogabilità ” dell’affidamento: ne discende, per tale profilo, il sopravvenuto difetto d’interesse al motivo di gravame rubricato sub II).
Ciò premesso, è fondato il primo motivo, con cui la società ricorrente contesta che la proprietà della rete e degli impianti si sia trasferita in data 1 gennaio 2006, come preteso dal Comune di Andria in asserita applicazione del lodo arbitrale emesso nel 2004.
Si è già detto, in proposito, che gli arbitri hanno esplicitamente correlato il passaggio di proprietà della rete all’effettiva scadenza dell’affidamento, dando atto che la puntuale individuazione del termine ultimo ex lege non rientrava tra i quesiti sottoposti dalle parti e dunque non poteva esservi pronuncia al riguardo.
E’ indubbio, pertanto, che il trasferimento della proprietà della rete debba coincidere temporalmente con l’effettiva scadenza dell’affidamento del servizio ad Italgas s.p.a. (posticipata, come si è visto, al 21 giugno 2012, ai sensi dell’art. 23, quarto comma, del d.l. n. 273 del 2005), proprio sulla base del lodo arbitrale correttamente interpretato. Non può accogliersi la contraria tesi del Comune di Andria, che pretenderebbe di scindere la cessazione del rapporto concessorio dall’acquisizione degli impianti, poichè l’una è il presupposto dell’altra, secondo la volontà delle parti espressa nella convenzione del 14 giugno 1973 (art. 12).
Di conseguenza, il Comune di Andria non ha titolo per esigere l’incremento del canone con decorrenza 1 gennaio 2006 e la determinazione n. 472 del 20 marzo 2009, per tale parte, è illegittima e va annullata.
E’ altresì fondato, sotto diverso profilo, il terzo motivo, con cui la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007, che consente l’innalzamento del canone concessorio, nella misura ivi specificata, ai soli Comuni “interessati dalle nuove gare” per l’affidamento del servizio “nel bacino ottimale di utenza”, al fine di incentivare le operazioni di aggregazione.
La norma, secondo il suo tenore letterale, va intesa nel senso che l’aumento percentuale del canone, a carico del gestore e su decisione unilaterale dell’ente, è ammissibile soltanto nelle situazioni in cui la concessione in essere sia scaduta (o prossima a scadere) e l’ente abbia già indetto la gara.
Nella fattispecie, invece, il Comune di Andria applica anzitempo il meccanismo di incremento del canone fino al 10% del V.R.D. – vincolo sui ricavi di distribuzione (di cui alla delibera n. 237/2000 dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas). Alla data della determinazione n. 472 del 20 marzo 2009, infatti, la concessione in essere non era ancora scaduta nè prossima a scadere nè era stata bandita la procedura di evidenza pubblica per la scelta del nuovo gestore del servizio.
Infine, sono fondati e vanno accolti gli ultimi motivi aggiunti, tesi ad ottenere l’annullamento della nota del Comune di Andria del 10 agosto 2011, sia nella parte in cui dispone la cessazione dalla gestione del servizio e la riconsegna dell’intera rete distributiva per la data del 21 giugno 2012, sia nella parte in cui dispone il pagamento di euro 700.000,00 annui a titolo di canone, con decorrenza 1 gennaio 2006.
Per tale ultimo profilo, la nota è viziata in via derivata, per i motivi già esaminati ed accolti in relazione alla determina dirigenziale del 20 marzo 2009 con cui il Comune di Andria ha modificato in modo unilaterale (ed illegittimo) la misura del canone concessorio, sul duplice presupposto dell’acquisto della proprietà della rete e dell’applicazione del coefficiente di cui all’art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007.
Quanto all’invito ad interrompere il servizio e riconsegnare gli impianti entro il 21 giugno 2012, alla scadenza della concessione, sussiste la violazione dell’art. 14, settimo comma, del d.lgs. n. 164 del 2000, ai cui sensi il gestore uscente è obbligato a proseguire la conduzione del servizio, nei limiti dell’ordinaria amministrazione, fino all’effettivo subentro del nuovo concessionario selezionato con gara ad evidenza pubblica.
In conclusione, il ricorso è parzialmente accolto, nei termini fin qui precisati. Sono annullate, per l’effetto, la determina dirigenziale del Comune di Andria n. 472 del 20 marzo 2009 e la lettera inviata alla società ricorrente dal Comune di Andria in data 10 agosto 2011.
Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate, avuto riguardo alla particolare complessità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Savio Picone, Referendario, Estensore