- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Impugnazione aggiudicazione definitiva – Dies a quo – Comunicazione individuale ex art 79 D.Lgs. 163/2006 – Effettiva conoscenza anteriore – Onere della prova – Necessità
2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Tardività della notifica – Errore scusabile ex art. 37 c.p.a. – Tassatività
3. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Tardività della notifica – Domanda di caducazione del contratto ex art. 121 c.p.a. – Inammissibilità
4. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Tardività della notifica – Domanda risarcitoria -Ammissibilità – Accertamento incidentale illegittimità dell’atto
5. Risarcimento del danno – Domanda risarcitoria – Giudizio di diligenza ex art. 1227 c.c. – Domanda di autotutela – Sufficienza
6. Contratti pubblici – Scelta del contraente – Bando – Clausola di esclusione – Vincolatività
7. Risarcimento del danno – Domanda risarcitoria – Nesso di causalità – Certezza dell’aggiudicazione in capo al ricorrente – Sussiste
8. Risarcimento del danno – Domanda risarcitoria – Elemento soggettivo – Irrilevanza
9. Risarcimento del danno – Contratti pubblici – Domanda risarcitoria – Quantificazione del danno – Criteri
10. Risarcimento del danno – Domanda risarcitoria – Quantificazione del danno – Giudizio di diligenza ex art. 1227 c.c. – Riduzione importo – Fattispecie
11. Risarcimento del danno – Contratti pubblici – Domanda risarcitoria – Quantificazione del danno – Danno curriculare – Sussiste
12. Risarcimento del danno – Contratti pubblici – Domanda risarcitoria – Quantificazione del danno – Danno emergente – Spese di gara – Non sussiste

1. La comunicazione prevista dall’art. 79 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, novellato dal D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, al fine di garantire con effettiva certezza la piena conoscenza degli atti di gara (segnatamente esclusioni e aggiudicazioni), non incide, invero, sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto; sicchè, la norma dell’art. 79 lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce l’avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all’art. 79 medesimo.
2. L’art. 37 c.p.a. (e ancor prima l’omologa disposizione di cui all’art. 34 L. 1034/1971) pur se applicabile anche d’ufficio dal giudice, è norma di stretta interpretazione, utilizzabile solamente in ipotesi di obiettiva situazione di incertezza o gravi impedimenti di fatto, venendo viceversa compromesso lo stesso principio di parità delle parti.
3. Nel caso di dichiarata irricevibilità del ricorso proposto per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, è inammissibile, ai sensi degli artt. 121 e seg. c. p. a., anche la domanda di caducazione del contratto e di accertamento del diritto al subentro, rivestendo carattere pregiudiziale il previo annullamento da parte del giudice del provvedimento di aggiudicazione.
4. In ipotesi di inammissibilità od improcedibilità dell’azione di annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva, il giudice amministrativo, coerentemente con l’emancipazione della tutela risarcitoria dalla regola della pregiudizialità , deve procedere all’accertamento incidentale della relativa illegittimità , in quanto strumentale al conseguimento della tutela risarcitoria per equivalente chiesta dalla parte, in base all’art. 30 comma 3 c. p.a..
5. Sia l’art. 30, comma 3, che l’art. 124, comma 2, c.p.a. nel rito appalti, a proposito della tutela risarcitoria, convergono nel richiamo all’art. 1227 c.c. al fine di considerare l’esperimento dell’azione costitutiva di annullamento come criterio, pur se non esclusivo, di norma idoneo a misurare il grado di diligenza del creditore nell’evitare il danno. Infatti, l’art. 124, comma 2, c.p.a. richiama a tal fine la mancata domanda di conseguimento dell’aggiudicazione, la quale è comunque subordinata alla tempestiva impugnazione dell’aggiudicazione stessa (art. 121) confermando così la regola generale di cui all’art 30. Conferma, infine, che l’istanza di annullamento in autotutela costituisca comportamento valutabile ai fini del giudizio di diligenza ex art. 1227 c.c. del soggetto danneggiato, è data dall’espresso richiamo contenuto nell’art. 243-bis Codice contratti (c.d. preavviso di ricorso), pur non applicabile nella fattispecie ratione temporis.
6. Le regole procedimentali di gara, una volta fissate nella lex specialis e presidiate dall’espressa clausola di esclusione in caso di inosservanza, assumono valenza autonoma, vincolando la stazione appaltante, in ipotesi di violazione formale, a disporre l’esclusione dalla gara. Il cd. criterio teleologico, volto a individuare la ratio iuris o l’interesse dell’Amministrazione a quella particolare dichiarazione, ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato esclusivamente allorchè una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione.
7. In merito alla verifica della sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità dell’Amministrazione, di cui all’art. 2043 c.c. per danni da illegittima aggiudicazione, risulta comprovato il nesso di causalità tra l’illegittimità dell’aggiudicazione e l’invocato mancato conseguimento dell’appalto, qualora, trattandosi di procedura aperta per l’aggiudicazione di lavori con il criterio del massimo ribasso ed esclusione automatica delle offerte anomale (artt. 122, c. 9, e 86 c.p.a.), l’esclusione della ditta partecipante avrebbe comportato, con certezza, l’aggiudicazione in favore della ricorrente, seconda classificata, in luogo dell’impresa controinteressata (la quale in relazione al mutamento della soglia di anomalia, sarebbe risultata anomala ed automaticamente esclusa).
8. A seguito della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. III, 30 settembre 2010, causa C-314/09, l’elemento soggettivo, è tendenzialmente irrilevante ai fini della valutazione della responsabilità dell’Amministrazione in materia di appalti.
9. In tema di quantificazione del danno “subito e provato”, come noto, quantomeno prima dell’entrata in vigore del c.p.a., in materia di gare d’appalto, ai fini della determinazione dell’ammontare dell’utile conseguibile, quindi del danno emergente risarcibile, risultava applicato il criterio – presuntivo, forfettario ed automatico – che quantificava nel 10% dell’offerta il guadagno presunto dell’appaltatore. Tale criterio doveva però essere contemperato, secondo la tesi preferibile, tenendo conto anche dell’aliunde perceptum, con onere della prova a carico dell’istante di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi. Tale criterio, correttamente aderente al principio civilistico che onera il danneggiato della prova del danno patito (art. 2697 c.c.) risulta oggi avvalorato dall’espressa previsione codicistica (art. 124 c.p.a.) dal momento che il danno per equivalente deve essere “subito e provato” con l’effetto di espellere dall’ordinamento ogni criterio di determinazione in via automatica e forfettaria.
10. L’importo del risarcimento deve essere diminuito, ai sensi dell’art 1227 c.c., in relazione al contributo causale costituito dalla condotta parzialmente negligente del danneggiato che non ha provveduto alla tempestiva proposizione dell’azione caducatoria. Infatti, sebbene affinchè la condotta del danneggiato sia ritenuta conforme all’ordinaria diligenza, non è indispensabile la rituale proposizione dell’azione caducatoria, non può la mera richiesta di annullamento in autotutela avere, in concreto, la medesima valenza sul piano eziologico, pur se ipotetico, della evitabilità del danno.
11. L’esecuzione di un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro derivante dal corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, può essere comunque fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perchè accresce la sua capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. Il danno da perdita di qualificazione può essere calcolato in proporzione della somma già liquidata a titolo di lucro cessante, secondo una percentuale destinata a variare in considerazione dell’importanza dell’appalto illegittimamente aggiudicato ad altra impresa.
12. Deve essere respinta la domanda di condanna al risarcimento del danno emergente relativo alle spese per la partecipazione alla gara, poichè esse restano normalmente a carico delle imprese partecipanti, sia in caso di aggiudicazione che nell’ipotesi opposta.

N. 00592/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02116/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2116 del 2009, proposto da:
TSE Impianti s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to Teresa Battezzato, con domicilio eletto presso Lucia Moramarco, in Bari, via Nicolai n. 57;

contro
Comune di Bisceglie, rappresentato e difeso dall’avv.to Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso Aldo Loiodice, in Bari, via Nicolai, n. 29;

nei confronti di
Giacomo Losapio;
Michele Lisi;

per l’annullamento
previa sospensiva
– di tutte le operazioni di gara di appalto di pubblico incanto n. 1501297, indetta dal Comune di Bisceglie con determina n.163 del 15/6/2009, ai sensi degli artt. 3, 37, 54, 55 ed 82 del d.lgs. n. 163 del 12/4/2006 con il criterio del massimo ribasso sull’elenco prezzi, di cui all’art. 89 del d.p.r. 554/1999, tra imprese abilitate per la categoria “OG1 classifica II” dell’importo a base d’asta di euro 301.681,46 oltre ad euro 14.318,54 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso, al netto dell’IVA, e precisamente:
– del verbale di gara per l’affidamento dell’appalto pubblico a procedura aperta dei lavori di “Riqualificazione area mercatale di Corso Garibaldi” nel Comune di Bisceglie (Ba) del 23/7/2009, con il quale si aggiudicava provvisoriamente la gara alla ditta Lisi Michele da Bitonto;
– della determina del Servizio appalti contratti della Ripartizione amministrativa n. 401 del 6/8/2009, con la quale il Comune di Bisceglie aggiudicava definitivamente la gara alla ditta Lisi Michele da Bitonto;
– del verbale di consegna definitiva dei lavori sotto le riserve di legge del 14/9/2009;
– del contratto stipulato tra il Comune di Bisceglie e la ditta Lisi Michele in data 28/9/2009;
– della nota del comune di Bisceglie del 28/1012009 prot. 040534 all. n. 1, spedita alla TSE Impianti s.r.l. con racc. a.r. in data 4/11/2009, avente ad oggetto: “Appalto Lavori di riqualificazione area mercatale di corso Garibaldi Bisceglie – Ricorso avverso operazioni di gara – riscontro”, con la quale veniva comunicato che con determina n. 401 del 6/8/2009 l’Amministrazione appaltante aveva proceduto all’aggiudicazione definitiva dei lavori, in data 14/9/2009 erano stati definitivamente consegnati i lavori e in data 28/9/2009 era stato stipulato il contratto con la ditta Lisi Michele;
– di tutti gli atti e/o provvedimenti di gara presupposti, connessi e consequenziali agli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bisceglie;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Paolo Amovilli;
Uditi per le parti all’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 i difensori avv.ti Teresa Battezzato e Aldo Loiodice;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con determinazione a contrattare n. 163 del 15 giugno 2009 a firma del Dirigente Ripartizione tecnica Servizio Lavori Pubblici, il Comune di Bisceglie ha indetto procedura aperta per l’aggiudicazione dell’appalto dei lavori di riqualificazione area mercatale di corso Garibaldi, con importo a base d’asta di 316.000,00 euro e criterio di aggiudicazione del prezzo più basso ex art. 89 D.P.R. 554/1999.
Alla gara hanno partecipato 103 operatori economici. Con determinazione n. 401 del 6 agosto 2009 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa Lisi Michele, con cui in data 28 settembre 2009 è stato stipulato il contratto.
La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato il suddetto provvedimento di aggiudicazione definitiva, lamentando la mancata esclusione dalla gara dell’a.t.i. costituenda tra la Di Gregorio s.r.l. e l’impresa individuale Comest, che avrebbe determinato l’esclusione per anomalia dell’aggiudicataria Lisi Michele e la conseguente aggiudicazione in proprio favore, deducendo censure così riassumibili:
I) violazione e falsa applicazione di legge; violazione e falsa applicazione lex specialis in ordine alle regole di ammissione alla gara da rispettare a pena di esclusione: l’a.t.i. costituenda tra la Di Gregorio s.r.l. e la Comest non aveva provveduto a corredare la domanda di partecipazione con le dichiarazioni ed attestazioni prescritte, a pena di esclusione, dalla lex specialis, a carico di ogni singola impresa del raggruppamento, in riferimento alla presa visione dei luoghi ove dovevano essere eseguiti i lavori;
II) violazione della par condicio;
III) violazione e falsa applicazione dei principi informanti le procedure ad evidenza pubblica, eccesso di potere per errata valutazione dei requisiti e delle dichiarazioni di ammissione e per erronea interpretazione del bando di gara: l’operato della stazione appaltante sarebbe del tutto illegittimo in quanto le disposizioni della lex specialis avevano significato chiaro ed univoco, senza alcun margine di valutazione e conseguente esclusione del tutto vincolata e doverosa dell’a.t.i. costituenda in questione;
IV) violazione dei principi di buona fede e di buon andamento dell’azione amministrativa art 97 Cost., illegittimità ed inefficacia derivata: l’operato della stazione appaltante sarebbe lesivo anche dei suddetti principi, con conseguente caducazione automatica del contratto stipulato a seguito dell’illegittima aggiudicazione, in quanto secondo l’analitico prospetto di ricalcolo matematico della valutazione delle offerte depositato, in caso di esclusione della suddetta costituenda a.t.i., la vincita della gara sarebbe stata conseguita dalla ricorrente, quale prima offerta non anomala.
Chiede quindi la declaratoria di inefficacia del contratto e l’accertamento del diritto al subentro nell’appalto, ed in subordine, condanna al risarcimento del danno per equivalente, commisurato ai costi di partecipazione, al mancato utile, alla perdita di occasioni contrattuali e al danno c.d. “curriculare”.
Si è costituito il Comune di Bisceglie, eccependo preliminarmente l’irricevibilità del gravame per tardività , in quanto dalla stessa lettura del ricorso si apprende che l’odierna ricorrente è venuta a conoscenza dell’esito della contestata procedura di gara sin dal 31 luglio 2009, data a cui doveva pertanto rapportarsi la “piena conoscenza” ai fini della decorrenza del termine decadenziale per proporre l’azione di annullamento.
Con ordinanza n. 53/2010, questa Sezione prendeva atto della rinuncia all’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 25 gennaio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
2. Il ricorso, quanto all’azione di annullamento, va dichiarato irricevibile, ai sensi dell’art. 35 comma 1 lett a) cod. proc. amm., per tardività della notificazione.
Con nota pervenuta al Comune resistente in data 20 ottobre 2009, depositata in giudizio, il rappresentante legale della società TSE Impianti dichiara espressamente di essere venuto a conoscenza il 31 luglio 2009 (tramite internet ) “di risultare seconda classificata dell’appalto, mentre prima classificata è risultata la ditta Lisi Michele” rappresentando come dall’esame della documentazione consultata, pur non avendo avuto ancora completa soddisfazione in merito all’istanza di accesso informale agli atti di gara, la costituenda a.t.i. tra la Di Gregorio s.r.l. e Comest avrebbe dovuto essere esclusa per violazione degli oneri documentali di cui alla lex specialis.
In data 5 agosto 2009, la ricorrente ha presentato istanza di accesso “informale” agli atti di gara; in data 15 settembre 2009, successivamente all’aggiudicazione definitiva, ha presentato nuova istanza di accesso formale avente ad oggetto il rilascio di copia conforme dei documenti relativi alla busta relativa alla costituenda a.t.i. Di Gregorio – Comest.
In data 24 settembre 2009, la ricorrente ha chiesto alla stazione appaltante di procedere all’annullamento in autotutela dell’esito della gara, rappresentando come dalla mancata disposta esclusione avrebbe con certezza matematica conseguito l’aggiudicazione, chiedendo all’uopo la correzione in autotutela delle operazioni di gara, l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore dell’impresa Lisi Michele e l’ottenimento in proprio favore dell’appalto.
E’ pertanto comprovata per tabulas l’intervenuta conoscenza della piena lesività degli atti di gara, quantomeno a far data dal 24 settembre 2009.
Ritiene orbene il Collegio che la suddetta istanza sia pienamente idonea a determinare la “piena conoscenza” ai fini della decorrenza del termine decadenziale di sessanta giorni di cui all’art. 21 L. 1034/1971 pro tempore applicabile, essendo il ricorso in epigrafe notificato il 5 dicembre 2009, vale a dire prima dell’entrata in vigore del D.lgs. 20 marzo 2010 n. 53.
Infatti, pur non avendo alla data del 24 settembre 2009 ancora ricevuto la comunicazione individuale di cui all’art 79 D.Lgs. 163/2006 “Codice contratti pubblici”, è dimostrato che la società ricorrente, in base alla documentazione da essa depositata in giudizio, a tal data fosse già pienamente edotta sia dell’esito negativo dell’aggiudicazione, sia dei pretesi motivi di illegittimità , id est del contenuto lesivo.
In merito alla pretesa tassatività ed esclusività della comunicazione di aggiudicazione ex art 79 Codice contratti pubblici a costituire dies a quo per la decorrenza del termine, la giurisprudenza, pur invero non senza iniziali incertezze (Consiglio di Stato, sez VI, 11 novembre 2008, n. 5624; T.A.R. Toscana, sez II 31 marzo 2006, n. 1140), ha decisamente optato per la tesi negativa, non potendosi escludere che la piena conoscenza, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita “anche in momento anteriore e con altre forme”, con onere della prova a carico di chi la eccepisce (Consiglio di Stato, sez VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; T.A.R. Puglia Bari, sez I, 1 marzo 2011 n. 359; T.A.R. Calabria, sez I, 19 aprile 2011, n. 327).
La comunicazione prevista dall’art. 79 D.Lgs. 12 aprile 2006. n. 163, novellato dal D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara, segnatamente esclusioni e aggiudicazioni, non incide, invero, sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto; sicchè, l’art. 79 lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce la avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all’art. 79 medesimo (così Consiglio di Stato sez VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).
Nella fattispecie per cui è causa, la conoscenza pur aliunde acquisita dell’esito negativo del procedimento di gara, in uno con le specifiche ragioni della mancata esclusione del costituendo raggruppamento tra la Di Gregorio s.r.l. e la Comest, integra gli estremi della piena conoscenza, non essendo richiesta, a tal fine, la cognizione anche della motivazione e di copia degli atti (T.A.R. Lombardia Milano 12 gennaio 2011, n. 28; T.A.R. Lazio Roma sez II 2 dicembre 2010, n. 35031; id. sez I 8 luglio 2009 n. 6681; T.A.R Lazio Latina 19 novembre 2010, n. 1903) rilevante al solo fine della proposizione di motivi aggiunti, in relazione agli elementi ritenuti lesivi non conosciuti al momento della proposizione del ricorso introduttivo (ex multis Consiglio di Stato sez V, 26 gennaio 2009, n. 367; id. sez IV, 13 giugno 2011, n. 3583).
Per tanto, l’azione di annullamento proposta da TSE Impianti deve essere dichiarata irricevibile ex art. 35 comma 1 lett c) cod. proc. amm., in quanto il termine di decadenza di sessanta giorni iniziato a decorrere il 25 settembre 2009, risulta ampiamente scaduto ben prima della notifica del gravame, perfezionatasi per il notificante il 5 dicembre 2009.
Non sussistono nemmeno i presupposti per la concessione dell’errore scusabile. Infatti, l’art. 37 cod proc amm. (e ancor prima l’omologa disposizione di cui all’art. 34 L. 1034/1971) pur applicabile anche d’ufficio dal giudice, è norma di stretta interpretazione, applicabile solamente in ipotesi di obiettiva situazione di incertezza o gravi impedimenti di fatto, venendo viceversa compromesso lo stesso principio di parità delle parti (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 2 dicembre 2010, n. 3; id. sez VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).
E’ conseguentemente inammissibile, ai sensi degli artt. 121 e seg cod. proc. amm., la domanda di caducazione del contratto e di accertamento del diritto al subentro, rivestendo carattere pregiudiziale il previo annullamento da parte del giudice del provvedimento di aggiudicazione; subentro comunque non più oggettivamente possibile, risultando i lavori oggetto dell’appalto allo stato già ultimati.
3. L’azione di condanna al risarcimento del danno, invece, è fondata e va accolta.
Come noto, a seguito dell’entrata in vigore (16 settembre 2010) del Codice del processo amministrativo approvato con D.Lgs. 2 luglio 2010 n.104, risulta tendenzialmente consacrata la regola della reciproca autonomia processuale tra la tutela caducatoria e quella risarcitoria (artt. 30 commi 1 e 3, e 34 commi 2 e 3) abbandonando la regola della c.d. pregiudizialità dell’azione demolitoria (Consiglio Stato, Adunanza Plenaria, 23 marzo 2011, n. 3).
Nel nuovo quadro processuale, l’omessa impugnazione del provvedimento, invero, è atto quanto mai rilevante sul versante sostanziale ex art. 1227 c.c., quanto al profilo eziologico, come fatto valutabile al fine di escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva impugnazione del provvedimento potenzialmente dannoso. Tale disciplina, secondo tesi tuttavia non pacifica, è peraltro ricognitiva di principi ricavabili anche dal quadro normativo vigente prima dell’entrata in vigore del Codice, e pertanto “da ritenersi applicabile anche per azioni risarcitorie promosse prima” (ancora Consiglio Stato, Ad. Pl., 23 marzo 2011, n. 3).
Peraltro, secondo la Plenaria, l’ipotetica incidenza eziologica non è propria soltanto della mancata impugnazione del provvedimento dannoso, ma riguarda anche l’omessa attivazione di altri rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, “quali la via dei ricorsi amministrativi e l’assunzione di atti di iniziativa finalizzati alla stimolazione dell’ autotutela amministrativa (c.d. invito all’autotutela).”
Così opinando, anche la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez V, 29 novembre 2011, n. 6296), seppur in relazione a controversie non relative all’affidamento di contratti pubblici, ai fini del giudizio di diligenza ex latere creditorisdi cui art. 1227 c.c., ritiene sufficiente la comunicazione, entro il termine di decadenza, di apposito “avviso di danno” consistente nel formale invito all’autotutela, consentendo all’Amministrazione di assolvere all'”onere” di auto-annullamento del provvedimento illegittimo, allo scopo di evitare la responsabilità risarcitoria.
Ne consegue che in ipotesi di inammissibilità od improcedibilità dell’azione di annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva, il giudice amministrativo, coerentemente con l’emancipazione della tutela risarcitoria dalla regola della pregiudizialità , deve procedere all’accertamento incidentale della relativa illegittimità , in quanto strumentale al conseguimento della tutela risarcitoria per equivalente chiesta dalla parte, in base all’art. 30 comma 3 cod. proc. amm.
Sul punto, sia l’art. 30 comma 3 che l’art. 124 comma 2 cod. proc. amm. nel rito appalti, a proposito della tutela risarcitoria, convergono nel richiamo all’art. 1227 c.c. al fine di considerare l’esperimento dell’azione costitutiva di annullamento come criterio, pur se non esclusivo, di norma idoneo a misurare il grado di diligenza del creditore nell’evitare il danno. Infatti, l’art. 124 comma 2 cod. proc. amm. richiama a tal fine la mancata domanda di conseguimento dell’aggiudicazione, la quale è comunque subordinata alla tempestiva impugnazione dell’aggiudicazione stessa (art. 121) confermando così la regola generale di cui all’art 30. Conferma, infine, che l’istanza di annullamento in autotutela costituisca comportamento valutabile ai fini del giudizio di diligenza ex art. 1227 c.c. del soggetto danneggiato, è data dall’espresso richiamo contenuto nell’art. 243-bis Codice contratti (c.d. preavviso di ricorso), pur non applicabile nella fattispecie ratione temporis.
4. Alla stregua delle suesposte considerazioni, si deve pertanto procedere, nella fattispecie, all’accertamento incidenter tantum della legittimità dell’impugnato provvedimento di ammissione dell’a.t.i. costituenda tra la Di Gregorio s.r.l. e la Comest alla gara in esame, e alla consequenziale legittimità dell’esito finale, giusta determinazione n. 401/2009 impugnata.
La lex specialis si manifesta chiara nel richiedere ai concorrenti, a pena di esclusione, l’inserimento nella “busta A” sia della dichiarazione di avere preso visione dello stato dei luoghi dove debbono eseguirsi i lavori (art. 3 lettera y) sia dell’attestazione del ritiro e presa visione degli elaborati tecnici (art 7). In ipotesi di partecipazione a mezzo raggruppamento temporaneo, il disciplinare di gara contempla espressamente per ciascuno degli operatori economici delle a.t.i. costituende, l’onere di allegare alla “busta A” entrambe le documentazioni di cui sopra.
E’ accaduto, invece, che in riferimento all’a.t.i. costituenda tra la Di Gregorio s.r.l. e la Comest, soltanto l’impresa designata quale capogruppo (Di Gregorio) ha adempiuto all’obbligo di allegazione dell’attestazione di presa visione, mentre la Comest ha soltanto effettuato in sede di domanda di partecipazione, la dichiarazione di essersi recata in loco, senza produrre nè l’attestazione nè la specifica dichiarazione di cui all’art. 3 lettera y.
Non ritiene il Collegio di poter condividere l’assunto della difesa comunale, circa l’equipollenza della dichiarazione contenuta nella domanda di partecipazione, nella prospettiva di una esegesi non sterilmente formalistica della lex specialis, allo scopo di garantire il c.d. favor partecipationis.
Invero, secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, maturato quantomeno prima dell’entrata in vigore dell’art 46 comma 1-bis introdotto dal D.L. n.70/2011 (c.d. decreto sviluppo), le regole procedimentali di gara, una volta fissate nella lex specialis e presidiate dall’espressa clausola di esclusione, in caso di inosservanza, assumono valenza autonoma, vincolando la stazione appaltante, in ipotesi di violazione formale, a disporre l’esclusione dalla gara.
Per altro, il cd. criterio teleologico, volto a individuare la ratio iuris o l’interesse dell’Amministrazione a quella particolare dichiarazione, ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione (Consiglio Stato, sez. VI, 6 luglio 2010, n. 4295; idem, sez. V, 29 aprile 2010 n. 2459; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 25 novembre 2010 , n. 2688; T.A.R. Puglia Bari, sez III, 21 ottobre 2011, n. 1591).
D’altronde, osserva il Collegio come, anche aderendo ad una prospettiva di tipo sostanziale o di “strumentalità delle forme” (Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1245) le suddette prescrizioni formali, nella fattispecie per cui è causa, rispondano altresì ad interesse sostanziale della stazione appaltante, poichè, vertendosi in ipotesi di raggruppamento costituendo, le singole imprese debbono sottoscrivere personalmente l’offerta (art. 37 c. 8 Codice contratti pubblici), operando individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara (ex multis Consiglio Stato Ad. Plen., 04 ottobre 2005, n. 8).
Ne consegue, nella fattispecie, l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’a.t.i. costituenda tra la Di Gregorio s.r.l. e la Comest,, risultando violate le suesposte prescrizioni formali imposte dalla lex specialis a pena di esclusione, in ipotesi di partecipazione di raggruppamenti temporanei costituendi.
5. Così effettuato ex art 30 c. 3 cod. proc. amm. il necessario giudizio incidentale di legittimità dei provvedimenti lesivi inerenti la gara, è possibile procedere alla verifica della sussistenza degli ulteriori elementi costitutivi della responsabilità dell’Amministrazione, di cui all’ art. 2043 c.c. (ex multis Consiglio Stato, sez. V, 15 aprile 2010, n. 2150) per danni da illegittima aggiudicazione, chiesti dalla ricorrente.
Innanzitutto, risulta comprovato il nesso di causalità tra l’illegittimità dell’aggiudicazione e l’invocato mancato conseguimento dell’appalto, poichè l’esclusione dalla gara dell’a.t.i. Di Gregorio s.r.l. – Comest avrebbe con certezza determinato il conseguimento dell’aggiudicazione in favore di TSE Impianti.
Trattandosi di procedura aperta per l’aggiudicazione di lavori con il criterio del massimo ribasso ed esclusione automatica delle offerte anomale (artt. 122 c. 9 e 86 Codice contratti pubblici) l’esclusione in esame avrebbe infatti comportato, con certezza, l’aggiudicazione in favore della ricorrente, seconda classificata, in luogo dell’impresa Lisi Michele, la quale in relazione al mutamento della soglia di anomalia, sarebbe risultata anomala ed automaticamente esclusa. Tale certezza di aggiudicazione, correlata alla definizione di una grandezza matematica (la media aritmetica) oggettivamente determinabile(T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 26 febbraio 2009, n. 537) risulta comprovata da specifico conteggio depositato dalla difesa della ricorrente, non oggetto di alcuna contestazione da parte dell’Amministrazione resistente.
Altrettanto pacifico, tra le parti, è il fatto dell’intervenuta oramai integrale esecuzione del contratto, circostanza che impedisce ex art. 124 cod. proc. amm. la tutela risarcitoria in forma specifica e rende possibile soltanto quella per equivalente, quanto al danno “subito e provato.”
Quanto all’elemento soggettivo, per quanto tendenzialmente irrilevante ai fini della valutazione della responsabilità dell’Amministrazione in materia di appalti, a seguito della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. III, 30 settembre 2010, causa C-314/09, (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 05 aprile 2011, n. 901; T.A.R. Emilia-Romagna Parma 5 aprile 2011, n.97) sussiste ugualmente la colpa della stazione appaltante.
Infatti, la mancata esclusione dell’a.t.i. Di Gregorio s.r.l. – Comest è dipesa dalla omessa applicazione di norme chiare ed univoche cui la stessa stazione appaltante si era autovincolata in sede di lex specialis, circostanza ampiamente sufficiente a comprovare la negligenza nella conduzione del procedimento di gara (Consiglio Stato, sez. VI, 09 giugno 2008, n. 2751).
Sul punto, il Comune resistente non ha comunque fornito in giudizio elementi da cui desumere la scusabilità dell’errore, limitandosi ad evidenziare circostanze non rilevanti, quali il carattere asseritamente formale della norma violata e l’invocazione del principio del favor partecipationis.
6. Ciò premesso, quanto alla quantificazione del danno “subito e provato”, osserva il Collegio quanto segue.
La ricorrente deposita in giudizio un prospetto riepilogativo di calcolo dell’utile di impresa, dettagliato per ogni singolo prezzo unitario offerto, per un totale di 70.682,09 euro. L’offerta contrattuale ammonta a 211.479 euro, al netto del ribasso percentuale pari al 29,919 %. sull’importo a base d’asta (301.681 euro al netto oneri per la sicurezza).
Come noto, quantomeno prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, in materia di gare d’appalto, ai fini della determinazione dell’ammontare dell’utile conseguibile, e quindi del danno emergente risarcibile, risultava applicato il criterio – presuntivo, forfettario ed automatico – che quantificava nel 10% dell’offerta il guadagno presunto dell’appaltatore (Consiglio Stato, sez. V, 30 luglio 2008, n. 3806) secondo l’art. 134 Codice contratti pubblici, riproduttivo dell’art. 345 L. 2248/1865 all. F. in materia di recesso contrattuale.
Tale criterio doveva però essere contemperato, secondo la tesi preferibile, tenendo conto anche dell’aliunde perceptum, vale a dire della documentazione da parte dell’impresa di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi. (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 10 marzo 2011, n. 569; T.A.R. Puglia Bari, sez I, 3 maggio 2010, n. 1702; Consiglio di Stato, sez V 14 aprile 2008, n. 1666).
Infatti, allorchè tale dimostrazione non fosse stata offerta, è da ritenere che l’impresa potesse avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità , con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile
Tale criterio, correttamente aderente al principio civilistico che onera il danneggiato della prova del danno patito (art. 2697 c.c.) risulta oggi avvalorato dall’espressa previsione codicistica (art. 124 cod. proc. amm.) dal momento che il danno per equivalente deve essere “subito e provato” con l’effetto di espellere dall’ordinamento ogni criterio di determinazione in via automatica e forfettaria (T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 04 novembre 2010, n. 4552).
Ciò premesso, la ricorrente non ha fornito la rigorosa prova della mancata utilizzazione delle maestranze e delle attrezzature, circostanza che se non elide il pregiudizio dell’interesse contrattuale positivo, ne diminuisce sicuramente l’entità , equitativamente determinabile, secondo il Collegio, in misura pari al cinque per cento dell’offerta al netto del ribasso praticato in sede di gara, vale a dire pari ad euro 10. 574.
Tale importo deve poi essere ulteriormente diminuito, ai sensi dell’art 1227 c.c., in relazione al contributo causale costituito dalla condotta parzialmente negligente del danneggiato. Sul punto, se, come detto, affinchè la condotta del danneggiato sia ritenuta conforme all’ordinaria diligenza, non è indispensabile la rituale proposizione dell’azione caducatoria, non può la mera richiesta di annullamento in autotutela avere, in concreto, la medesima valenza sul piano eziologico, pur se ipotetico, della evitabilità del danno.
Infatti, la presentazione entro il termine decadenziale, della mera istanza di annullamento d’ufficio, se circostanziata e motivata, pone l’Amministrazione nella posizione di poter evitare la condanna al risarcimento del danno, ma soltanto a seguito di autonoma valutazione, espressione di discrezionalità tipica dell’autotutela con funzione di riesame, a meno che non si ritenga sussistere un ipotesi, del tutto atipica, di autotutela doverosa. Ne consegue una diversa efficienza causale del comportamento del danneggiato alla produzione dell’evento dannoso, rispetto all’esperimento di rituale azione costitutiva di annullamento, pienamente idonea ad evitare il danno, unitamente alla richiesta di misure cautelari anche monocratiche.
Nella fattispecie, al fine della valutazione in concreto del comportamento complessivo delle parti, nessun decisivo rilievo può essere comunque attribuito alla rinuncia alla misura cautelare, poichè alla camera di consiglio del 13 gennaio 2010 i lavori risultavano già ultimati.
Le considerazioni sin qui esposte conducono alla necessità di procedere ad una ulteriore riduzione della misura del risarcimento, in ragione dell’entità percentuale dell’efficienza causale del comportamento del danneggiato, che il Collegio ex art. 1226 c.c. stima in via equitativa, nella fattispecie, nella misura del 25 per cento del danno risarcibile.
Il risarcimento dovuto a titolo di mancato utile dal Comune di Bisceglie può essere stabilito, pertanto, a 2.643 euro.
7. Può ulteriormente riconoscersi il danno curriculare, specificamente chiesto dalla ricorrente. La giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 18 marzo 2011, n. 1681) afferma infatti in modo concorde che l’esecuzione di un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro derivante dal corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, può essere comunque fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perchè accresce la sua capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. Il danno da perdita di qualificazione può essere calcolato in proporzione della somma già liquidata a titolo di lucro cessante, secondo una percentuale destinata a variare in considerazione dell’importanza dell’appalto illegittimamente aggiudicato ad altra impresa. Nel caso di specie, il Collegio stima equo riconoscere una somma pari al 10% di quanto liquidato a titolo di lucro cessante: alla somma di euro 2.643 devono aggiungersi, quindi, euro 264 a titolo di danno curriculare.
Il risarcimento complessivamente dovuto dal Comune di Bisceglie ammonta pertanto a 2.907 euro. Su detta somma compete la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dal 28 settembre 2009 (data della stipula del contratto con l’Impresa Lisi Michele) fino alla data di deposito della presente decisione; sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati esclusivamente dalla data di deposito della presente decisione fino all’effettivo soddisfo (cfr. in questo senso Cons. Stato, sez, VI, 21 maggio 2009 n. 3144).
8. Deve invece essere respinta la domanda di condanna al risarcimento del danno emergente relativo alle spese per la partecipazione alla gara, poichè esse restano normalmente a carico delle imprese partecipanti, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 14 gennaio 2011, n. 21; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 4 settembre 2008, n. 1050).
9. In conclusione, il ricorso è irricevibile quanto alla domanda di annullamento, mentre è accolto parzialmente quanto alla concorrente domanda di condanna al risarcimento del danno, nella misura descritta.
Sussistono giusti motivi ai sensi del combinato disposto degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite, attesa anche la reciproca soccombenza
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
– dichiara irricevibile l’azione di annullamento;
– accoglie in parte la domanda risarcitoria e per l’effetto condanna il Comune di Bisceglie al risarcimento del danno in favore della ricorrente, nella misura di euro 2.907 (duemilanovecentosette) oltre rivalutazione ed interessi legali come in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore