- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Bando di gara – Dichiarazione insussistenza cause esclusione ex art. 38 codice contratti – In relazione a condanne penali – Interpretazione

2. Contratti pubblici – Giudizio favorevole ammissione concorrente – Contenuto

1. Allorchè il bando di gara richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 codice dei contratti, il bando stesso consente implicitamente che la valutazione di gravità o non gravità di eventuali condanne penali sia compiuta dal concorrente stesso, che quindi non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè per non aver dichiarato tutte le condanne penali; in tale ipotesi pertanto il concorrente andrà escluso solo qualora la stazione appaltante ritenga che le condanne riportate siano gravi ed incidano sulla moralità professionale dell’impresa.

2. Poichè il Codice dei contratti pubblici non prescrive che il giudizio favorevole all’ammissione di un concorrente debba essere necessariamente esplicitato e formalizzato la stazione appaltante, quando non ritenga che il precedente penale dichiarato dal concorrente incida sulla sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione sulla non gravità del reato risultare finanche implicita o per facta concludentia, con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre al contrario è la valutazione di gravità che richiede l’assolvimento di un più pregnante onere motivazionale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2011 n. 3924; Id., sez. III, 11 marzo 2011 n. 1583).

N. 00501/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01527/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1527 del 2011, proposto dal Consorzio Terin, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco, in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro
Innovapuglia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Adriana Amodeo, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, piazza Garibaldi, 23;

nei confronti di
Lattanzio & Associati s.p.a., Società Strade s.r.l., Business Integration Partners s.p.a., tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Gennaro Terracciano e Vincenzo Barrasso, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Sarcina, in Bari, via Dante Alighieri, 3;

per l’annullamento
– della nota di Innovapuglia s.p.a. n. 1098 del 25 luglio 2011, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva della gara a procedura ristretta accelerata per l’affidamento, mediante accordo quadro, dei servizi di supporto nell’analisi di processi, progettazione, monitoraggio, assistenza, sviluppo e manutenzione in ambito ICT, per il lotto 1;
– del verbale del consiglio di amministrazione di Innovapuglia s.p.a. n. 35 del 19 luglio 2011, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in relazione al lotto 1 in favore, tra gli altri, del costituendo r.t.i. Lattanzio & Associati s.p.a.;
– del verbale della commissione di gara del 26 gennaio 2011, con il quale è stata disposta la riammissione in gara dei costituendo r.t.i. Lattanzio & Associati s.p.a.;
– di ogni altro atto presupposto connesso e/o consequenziale;
– nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto quadro, ove stipulato, con il r.t.i. Lattanzio & Associati s.p.a., e per la condanna al subentro nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto quadro, ai sensi e per gli effetti dell’art. 124 cod. proc. amm.;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Innovapuglia s.p.a. e di Lattanzio & Associati s.p.a., Società Strade s.r.l., Business Integration Partners s.p.a.;
Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Sergio De Giorgi (per delega di Ernesto Sticchi Damiani), Adriano Amodeo, Nicola Sarcina (per delega di Gennaro Terracciano e Vincenzo Barrasso);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con bando inviato alla G.U.U.E. in data 21 maggio 2010, Innovapuglia s.p.a. ha indetto una procedura ristretta accelerata per l’affidamento, mediante accordo quadro, dei servizi di supporto nell’analisi di processi, progettazione, monitoraggio, assistenza, sviluppo e manutenzione in ambito ICT, suddiviso in tre lotti, per un importo complessivo di euro 13.000.000,00 ed una durata di quattro anni.
Il bando prevedeva la selezione di un massimo di tre vincitori per lotto, idonei ad assumere l’appalto per l’erogazione dei servizi.
Il Consorzio Terin, classificatosi al quarto posto in graduatoria per il lotto 1, intitolato “Analisi dei processi, progettazione e monitoraggio. Supporto ad Innovapuglia s.p.a. nella realizzazione di studi di fattibilità , analisi organizzative, attività di analisi dei requisiti, progettazione architetturale e funzionale di sistemi informativi e monitoraggio di progetti ICT” (importo euro 4.000.000,00), impugna i provvedimenti in epigrafe, contestando in particolare la mancata esclusione del r.t.i. composto da Lattanzio & Associati s.p.a., Società Strade s.r.l. e Business Integration Partners s.p.a., primo classificato.
Deduce, a tal fine, violazione del bando e del disciplinare di gara, violazione della par condicio, violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per contraddittorietà , perplessità , difetto di motivazione e d’istruttoria ed illogicità manifesta. In sintesi:
– la capogruppo Lattanzio & Associati s.p.a., nel tacere in fase di prequalifica l’esistenza di un precedente penale a carico di un amministratore (il consigliere Giovanni Mastrandrea) poi spontaneamente dichiarato in fase di presentazione dell’offerta, avrebbe reso nel corso della procedura due dichiarazioni non coincidenti, la seconda solo in parte confermativa della prima, in violazione della lex specialis di gara;
– la commissione di gara avrebbe illegittimamente ritirato la decisione, inizialmente assunta, di escludere l’a.t.i. controinteressata per la reticenza in ordine al suddetto precedente penale, così violando il disciplinare di gara che imponeva, a pena d’esclusione, di dichiarare l’assenza della cause di esclusione previste dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici senza eccezione alcuna, con l’onere a carico dei concorrenti di rendere noti tutti i fatti e le circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento rimesso alla stazione appaltante;
– in ogni caso, la commissione avrebbe omesso di motivare il giudizio di non gravità del precedente penale riscontrato a carico del consigliere Giovanni Mastrandrea, condannato nel 2008 dal Tribunale di Cagliari per il reato di mancato versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali dei lavoratori dipendenti.
Si sono costituite, chiedendo il rigetto del gravame, Innovapuglia s.p.a. e le società controinteressate. Queste ultime hanno altresì notificato ricorso incidentale, volto a dimostrare l’illegittima ammissione del consorzio ricorrente, per motivi così rubricati:
I) violazione degli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione del bando e del disciplinare di gara ed eccesso di potere sotto molteplici profili: il Consorzio Terin, avendo già approvato al momento della presentazione dell’offerta il bilancio relativo all’anno 2009, avrebbe dovuto comprovare il possesso del fatturato minimo richiesto dal bando con riferimento al triennio 2007-2008-2009, senza possibilità di far valere il fatturato conseguito nell’anno 2006;
II) violazione dell’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione del bando e del disciplinare di gara ed eccesso di potere sotto molteplici profili: anche il consorzio ricorrente avrebbe parzialmente mutato il contenuto delle proprie dichiarazioni, tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte, manifestando soltanto nella seconda l’intenzione di subappaltare il 30% delle attività previste dal capitolato di gara;
III) violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere sotto molteplici profili: risulterebbero prodotte referenze bancarie riferite al solo Consorzio Terin e non anche alle società consorziate;
IV) violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere sotto molteplici profili: il consorzio ricorrente avrebbe omesso di indicare, per ciascuna consorziata, le quote di capitale sociale da ciascuna detenuta.
L’istanza cautelare è stata respinta da questa Sezione, con ordinanza 8 settembre 2011 n. 722.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 22 febbraio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. Il Consorzio Terin impugna, limitatamente al primo lotto, l’esito della procedura ristretta indetta da Innovapuglia s.p.a. per l’affidamento quadriennale, secondo lo schema dell’accordo quadro, dei servizi di supporto nell’analisi di processi, progettazione, monitoraggio, assistenza, sviluppo e manutenzione in ambito ICT, di importo complessivo di euro 13.000.000,00.
Contesta, in particolare, la mancata esclusione del r.t.i. controinteressato composto da Lattanzio & Associati s.p.a. (capogruppo), Società Strade s.r.l. e Business Integration Partners s.p.a. (mandanti), primo classificato nel lotto 1.
E’ infatti accaduto che, in sede di prequalifica, il legale rappresentante della Lattanzio & Associati s.p.a. ha dichiarato, ai sensi dell’art. 47 del d.P.R. n. 445 del 2000, l’insussistenza di precedenti penali a carico degli amministratori della società . Successivamente, nella fase della presentazione delle offerte tecnico-economiche, la stessa mandataria ha parzialmente modificato la dichiarazione, informando la stazione appaltante dell’esistenza di una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti emessa, nel 2008, dal Tribunale di Cagliari nei confronti del consigliere Giovanni Mastrandrea, per il reato di omesso versamento dei contributi previdenziali.
La commissione di gara, preso atto del tardivo ravvedimento, ha dapprima disposto l’esclusione della concorrente (nella seduta del 14 dicembre 2010), per dichiarazione non veritiera. In seguito (nella seduta del 26 gennaio 2011), dopo aver acquisito un parere legale sulla specifica questione, ha riammesso il r.t.i. Lattanzio & Associati s.p.a., giudicando non univoca la formulazione del disciplinare di gara e non grave il precedente penale riportato dall’amministratore della capogruppo.
2. Può prescindersi dall’esame del ricorso incidentale, in quanto il ricorso principale è infondato, per le ragioni già sommariamente espresse nella fase cautelare.
2.1. Con il primo motivo, il Consorzio Terin afferma che l’a.t.i. controinteressata avrebbe reso, nel corso della procedura, due dichiarazioni autocertificate non coincidenti, la seconda (in fase di offerta) solo in parte confermativa della prima (in prequalifica), così contravvenendo a quanto prescritto, a pena d’esclusione, dai paragrafi 2.2., 4.1. e 4.2. del disciplinare di gara.
In realtà , le predette clausole non imponevano l’immodificabilità assoluta delle dichiarazioni già rese dai concorrenti, nei termini affermati da parte ricorrente, ma semplicemente indicavano che le dichiarazioni dovessero essere complete e veritiere nella fase preliminare e che, una volta ottenuta l’ammissione alla procedura ristretta, le stesse dovessero essere confermate dai concorrenti invitati a presentare offerta.
La Lattanzio & Associati s.p.a. ha sostanzialmente confermato, quanto all’assenza di cause di esclusione ai sensi dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, quanto già autocertificato nella domanda presentata ai fini della prequalifica, limitandosi a segnalare l’esistenza di un precedente penale del quale, in quella sede, non avrebbe avuto contezza.
In tal modo, prescindendo da ogni considerazione sulla rilevanza dell’asserita buona fede del dichiarante, l’impresa non ha dato luogo a modificazioni sostanziali (e come tali inammissibili) della originaria dichiarazione prodotta in prequalifica.
Donde l’infondatezza del primo motivo, che va respinto.
2.2. Con il secondo motivo, il consorzio ricorrente afferma che il disciplinare di gara avrebbe imposto ai concorrenti, a pena d’esclusione, di dichiarare l’assenza della cause di esclusione previste dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici senza eccezione alcuna, con l’onere di rendere noti tutti i fatti rilevanti ai fini dell’accertamento rimesso alla stazione appaltante.
Anche per tale parte il ricorso è infondato.
Il paragrafo 2.2.1. del disciplinare obbligava i partecipanti ad attestare, tra l’altro, l’assenza delle cause di esclusione di cui al’art. 38, primo comma, del Codice dei contratti pubblici.
Il paragrafo 4.2.c.2) comminava l’esclusione per le ipotesi di “una o più delle dichiarazioni richieste recanti indicazioni errate, insufficienti, non pertinenti, non veritiere o comunque non idonee all’accertamento dell’esistenza dei fatti, circostanze o requisiti per i quali sono prodotte; oppure non sottoscritte dal soggetto competente”.
Al cospetto di clausole così formulate, che non richiedono esplicitamente di dichiarare l’esistenza di qualsivoglia precedente penale in capo ai soggetti indicati dall’art. 38, primo comma – lett. c), del Codice, la stazione appaltante non potrebbe pervenire all’esclusione per il solo fatto dell’omessa dichiarazione di una condanna, quando questa non presenti i requisiti di rilevanza stabiliti dalla legge (requisiti la cui valutazione resta, in ultima istanza, riservata alla discrezionalità dell’Amministrazione).
La prevalente giurisprudenza, rivedendo il precedente orientamento più formalistico, ha affermato che il bando di gara, quando richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, consente implicitamente che la valutazione di gravità o non gravità sia compiuta dal concorrente stesso, che quindi non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè per non aver dichiarato tutte le condanne penali: anche in tale ipotesi, il concorrente andrà escluso solo qualora la stazione appaltante ritenga che le condanne riportate siano gravi ed incidano sulla moralità professionale dell’impresa, diversamente dalle situazioni nelle quali il bando sia più preciso e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del Codice, ma specifichi che devono essere preventivamente dichiarate tutte le condanne penali, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito (così Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4907; TAR Puglia, Bari, sez. I, 20 maggio 2011 n. 752; Id., sez. I, 10 giugno 2011 n. 889).
Nella fattispecie in esame, la conclusione è viepiù condivisibile se si considera che l’a.t.i. aggiudicataria ha spontaneamente rimediato alla reticenza in cui era incorsa nella fase di prequalifica, rivelando l’esistenza della sentenza emessa nel 2008 nei confronti del consigliere Giovanni Mastrandrea prima che ne fosse acquisito d’ufficio il certificato del casellario giudiziale.
A quel punto, la commissione di gara ha legittimamente deciso di non dare rilevanza al fatto della mera incompletezza della dichiarazione ed ha espresso un’autonoma valutazione sulla gravità del precedente penale.
Per quanto detto, il motivo è infondato e va respinto.
2.3. Uguale sorte, infine, tocca al terzo motivo, con cui il Consorzio Terin lamenta che la commissione non avrebbe motivato il giudizio di non gravità , in ordine al precedente penale riscontrato a carico del consigliere Giovanni Mastrandrea, condannato nel 2008 dal Tribunale di Cagliari per il reato di mancato versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali dei lavoratori dipendenti.
In realtà , la commissione di gara ha recepito, anche per tale profilo, l’avviso espresso dal professionista incaricato di rendere il parere legale, trascrivendone in parte le argomentazioni ritenute condivisibili.
La motivazione è stata così legittimamente espressa per relationem.
Al riguardo, il Collegio condivide quanto chiarito anche di recente dalla giurisprudenza amministrativa, secondo la quale il Codice dei contratti pubblici non prescrive che il giudizio favorevole all’ammissione di un concorrente debba essere necessariamente esplicitato e formalizzato: la stazione appaltante, quando non ritenga che il precedente penale dichiarato dal concorrente incida sulla sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione sulla non gravità del reato risultare finanche implicita o per facta concludentia, con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre al contrario è la valutazione di gravità che richiede l’assolvimento di un più pregnante onere motivazionale (così Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2011 n. 3924; Id., sez. III, 11 marzo 2011 n. 1583).
3. In conclusione, il ricorso principale è infondato e va respinto.
E’ conseguentemente improcedibile, per difetto d’interesse, il ricorso incidentale proposto dalle società controinteressate.
Le spese di giudizio, avuto riguardo alla condanna già intervenuta per la fase cautelare, possono essere qui compensate, avuto riguardo alla complessità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario