- Camera Amministrativa

1. 1. Contratti pubblici – Gara – Esclusione del concorrente consolidatasi – Sua legittimazione a ricorrere contro l’aggiudicazione – Non sussiste

2. 2. Contratti pubblici – Gara – Ammissione alla gara – Legittimazione a ricorrere – Può sussistere – Condizioni

3. 3. Risarcimento del danno – Contratti pubblici – Gara – Esclusione del concorrente consolidatasi – Domanda risarcitoria – Infondatezza – Ragioni

1. 1. In materia di pubblico appalto, il ricorso volto ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione è inammissibile per difetto di interesse ove sia stata precedentemente disposta l’esclusione del ricorrente e questa risulti consolidata.

2. 2. La mera partecipazione alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione ad agire, così come la definitiva esclusione o il definitivo accertamento dell’illegittimità dell’ammissione del concorrente gli impediscono di acquisire la necessaria titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (cfr. C.d.S., A.P., 7.4.2011, n. 4).

3. 3. Merita rigetto la domanda risarcitoria avanzata dal concorrente escluso dalla gara, ove il pregiudizio lamentato sia causalmente riconducibile all’esclusione della quale non risulti accertata l’illegittimità e nei cui confronti il concorrente non abbia contestato -ai soli fini risarcitori- l’antigiuridicità .

N. 00505/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00493/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 493 del 2011, proposto da Bari Porto Mediterraneo s.r.l. (in liquidazione), rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro
Autorità Portuale di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Ignazio Fulvio Mezzina, con domicilio eletto in Bari, piazzale Cristoforo Colombo, 1;

nei confronti di
Ariete Soc. Coop., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enzo Augusto e Roberto D’Addabbo, con domicilio eletto presso il loro studio in Bari, via Abate Gimma, 147;
Soc. Coop. Multiservizi Portuali, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enzo Augusto e Roberto D’Addabbo, con domicilio eletto presso il loro studio in Bari, via Abate Gimma, 147;

per l’annullamento
– ove occorra, perchè interpretato illegittimamente, del bando di gara mediante procedura ristretta per l’affidamento del servizio di assistenza e di regolazione del traffico veicolare connesso ai traffici ed alle operazioni portuali del Porto di Bari, indetta dal Comitato portuale dell’Autorità Portuale di Bari giusta deliberazione n. 2 del 14.4.2010;
– della nota provvedimentale 11.2.2011 prot. n. 0001311/2011, emessa dalla Autorità Portuale di Bari, relativa alla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva del servizio di assistenza e regolazione del traffico veicolare connesso ai traffici ed alle operazioni portuali del Porto di Bari;
– della deliberazione commissariale n. 16 del 9.2.2011, relativa all’aggiudicazione definitiva del servizio di assistenza e regolazione del traffico veicolare connesso ai traffici e alle operazioni portuali del Porto di Bari in favore della Ariete Soc. Coop.;
– ove occorra, della delibera presidenziale n. 155 del 2010, di esclusione della Bari Porto Mediterraneo s.r.l. dalla partecipazione alla procedura di gara;
– di ogni altro atto pregresso e presupposto ancorchè non conosciuto, ivi compresa l’aggiudicazione provvisoria e tutti gli atti pregressi e prodromici che hanno consentito l’aggiudicazione definitiva;
– nonchè per la conseguente condanna dell’Autorità Portuale di Bari al risarcimento dei danni;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Bari, di Ariete Soc. Coop. e di Soc. Coop. Multiservizi Portuali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Fabrizio Lofoco, Ignazio Fulvio Mezzina e Roberto D’Addabbo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La Bari Porto Mediterraneo s.r.l. impugna gli atti in epigrafe, relativi alla procedura ristretta indetta dall’Autorità Portuale di Bari per l’affidamento triennale del servizio di assistenza e di regolazione del traffico veicolare nel Porto di Bari, di importo complessivo pari ad euro 3.948.966,00 (servizio del quale la ricorrente, società mista pubblico-privata partecipata dall’Autorità Portuale, era affidataria diretta dal 2004).
In particolare, chiede l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Ariete Soc. Coop., disposta con deliberazione del 9.2.2011, deducendo motivi così rubricati:
1) violazione degli artt. 49, 55, 62 e 81 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione del bando di gara ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria e disparità di trattamento: la cooperativa aggiudicataria avrebbe partecipato alla gara dichiarando di avvalersi, con modalità illegittime, dei requisiti tecnico-economici dell’ausiliaria Soc. Coop. Multiservizi Portuali, in violazione dei limiti posti dal bando e dalle norme del Codice dei contratti pubblici;
2) eccesso di potere per errore nei presupposti, illogicità , difetto d’istruttoria e sviamento, violazione degli artt. 48, 55 e 62 del d.lgs. n. 163 del 2006 e violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990: il contratto di avvalimento prodotto dalla Ariete Soc. Coop. non avrebbe data certa, la lettera d’invito non indicherebbe con chiarezza il numero delle imprese selezionate ed i verbali di gara rivelerebbero molteplici imprecisioni formali e sostanziali;
3) violazione del bando di gara e della lettera d’invito: la cooperativa aggiudicataria avrebbe prodotto la polizza fideiussoria fuori dal termine massimo consentito;
4) violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità , sviamento e disparità di trattamento: la cooperativa aggiudicataria avrebbe tardivamente dichiarato l’intenzione di avvalersi dei requisiti dell’ausiliaria Soc. Coop. Multiservizi Portuali, dopo la presentazione dell’offerta.
La società ricorrente chiede inoltre la condanna dell’Autorità Portuale di Bari al risarcimento del danno conseguente alla perdita della gestione del servizio, da quantificarsi in relazione al mancato utile ed al mancato incremento delcurriculum d’impresa.
Si sono costituite l’Autorità Portuale di Bari e le controinteressate Ariete Soc. Coop. e Soc. Coop. Multiservizi Portuali, chiedendo il rigetto dell’impugnativa.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 284 del 6 aprile 2011.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 22 febbraio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso, nella parte in cui è volto ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto alla Ariete Soc. Coop., è inammissibile per difetto d’interesse.
Dagli atti di causa risulta, infatti, che la Bari Porto Mediterraneo s.r.l. era stata esclusa dalla gara controversa, con deliberazione dell’Autorità Portuale n. 155 del 22.10.2010, impugnata dall’odierna ricorrente dinanzi a questo Tribunale (giudizio iscritto al numero di registro generale 1743/2010).
L’impugnativa del provvedimento di esclusione è stata tuttavia dichiarata improcedibile, per sopravvenuto difetto d’interesse dichiarato dalla stessa società ricorrente, con sentenza di questa Sezione n. 101 pubblicata in data 11.1.2012. Con la conseguenza che, per effetto di tale sostanziale rinuncia al gravame, la delibera di esclusione si è consolidata.
Ora, nel presente giudizio la Bari Porto Mediterraneo s.r.l. muove esclusivamente censure attinenti al regolare svolgimento della procedura di gara ed all’ammissione della Ariete Soc. Coop., chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva (unitamente al bando gara ed a tutti gli atti presupposti, avverso i quali tuttavia non deduce motivi specifici).
In base ad un principio processuale consolidato, la concorrente legittimamente esclusa ( o la cui esclusione non può più esser messa in discussione) non è legittimata a contestare l’ammissione dell’aggiudicataria (così, tra molte, Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8969; Id., sez. V, 13 settembre 2005 n. 4692; Id. sez. V, 21 novembre 2007 n. 5925).
Nella fattispecie, la Bari Porto Mediterraneo s.r.l. è rimasta priva non soltanto della legittimazione a partecipare alla gara, ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti e la regolarità delle distinte scansioni procedimentali. Essa perciò fa valere un interesse di mero fatto all’annullamento dell’aggiudicazione ed alla riedizione della gara, non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non avrebbe titolo ad impugnarne gli atti.
Il principio è stato di recente riaffermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, nell’affrontare la tematica del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, ha nuovamente chiarito come la mera partecipazione alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso, così come la definitiva esclusione, o l’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione, impediscono di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva, tale esito rimanendo fermo in tutti i casi in cui si verifichi l’inoppugnabilità dell’atto di esclusione (Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011 n. 4).
Discende da quanto detto l’integrale inammissibilità dell’impugnativa.
2. Deve viceversa essere respinta al domanda risarcitoria, che la società ricorrente avanza in relazione ai mancati guadagni ed al danno curriculare.
L’asserito pregiudizio patrimoniale conseguente alla perdita della gestione del servizio è infatti causalmente riconducibile all’esclusione dalla procedura di gara, legittimamente indetta dall’Autorità Portuale per l’affidamento triennale dell’appalto. Restano invece irrilevanti tutte le ulteriori questioni riferite alla posizione dell’aggiudicataria Ariete Soc. Coop., logicamente riferite ad una fase procedimentale successiva e distinta.
Ma poichè, come si è detto, la Bari Porto Mediterraneo s.r.l. non ha coltivato l’impugnativa a suo tempo proposta dinanzi a questo Tribunale avverso la delibera di esclusione e, in ogni caso, nel presente giudizio non ha introdotto motivi di censura idonei a dimostrare, seppure incidenter tantum ai soli fini risarcitori, l’antigiuridicità dell’esclusione disposta nei suoi confronti dalla stazione appaltante, la domanda non può essere accolta.
3. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.
Condanna la Bari Porto Mediterraneo s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Autorità Portuale di Bari, nella misura di euro 5.000 (cinquemila), ed in favore di Ariete Soc. Coop. e di Soc. Coop. Multiservizi Portuali, a ciascuna nella misura di euro 2.500 (duemilacinquecento), il tutto maggiorato di i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario