- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Bando di gara – Servizio refezione scolastica – Clausola utilizzo cucina comunale a pena d’esclusione – Illegittimità

2. Contratti pubblici – Provvedimento di esecuzione anticipata dell’appalto – Legittimità – Presupposti

3. Risarcimento del danno – Contratti pubblici – Ricorso – Decisione di accoglimento che travolge l’intera procedura concorsuale – Effetti nei confronti della domanda di risarcimento del danno

1. àˆ illegittima la clausola con cui, a pena di esclusione, la lex specialis impone l’utilizzo della cucina comunale per l’esecuzione del servizio di refezione scolastica sebbene i locali comunali risultino affetti da carenze igienico – strutturalipoichè in tale ipotesi la clausola si risolve in un requisito di partecipazione del tutto illogico e irragionevole oltre a rendere oggettivamente impossibile ex art 1256 c.c. (o comunque quantomeno particolarmente onerosa) la partecipazione alla gara.

2. Sussistono i presupposti di cui all’art 11 c. 9 Codice Contratti per l’adozione del provvedimento di esecuzione anticipata del servizio di refezione scolastica in favore dell’aggiudicataria nelle more della decisione del ricorso, in considerazione della natura del servizio da erogare nonchè dell’importo a base d’asta estremamente contenuto.

3. Quando gli effetti della sentenza travolgono l’intera procedura concorsuale, va respinta la domanda di condanna al risarcimento danni, sia in forma specifica, non avendo l’Amministrazione provveduto alla stipulazione del contratto, sia in forma generica, essendo il pregiudizio sofferto da ritenersi adeguatamente ristorato mediante il rinnovo della gara.

N. 00512/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02180/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2180 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Scardi Ristorazione s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Di Natale, con domicilio eletto presso Vito Di Natale, in Bari, via Guido De Ruggiero, 9;

contro
Comune di Accadia, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Furore, con domicilio eletto presso Donato Giuratrabocchetta, in Bari, via C. Guarnieri, 7;

nei confronti di
Pronto Service società cooperativa;
Gam s.r.l.;

per l’annullamento
– del bando, disciplinare di gara, capitolato speciale d’appalto ed allegati, pubblicati all’albo pretorio del Comune di Accadia (Fg), il 16.11.2011, con i quali è stata indetta la gara biennale per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, nella parte meglio specificata in ricorso;
– di qualunque altro atto anteriore o conseguente ad essi connesso, ancorchè non conosciuto, ivi compresa la nota del 7.11.2011, con la quale è stato disposto l’affidamento diretto del servizio di refezione scolastica, nelle more della celebrazione della gara, alla cooperativa ” Pronto Service”;
quanto ai motivi aggiunti depositati in data 11 gennaio 2012 per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:
– del disciplinare, del bando e del capitolato speciale di appalto, nella parte in cui non prevedono l’apertura in seduta pubblica dell’offerta tecnica, del verbale di gara del 7.12.2011, nella parte in cui è stata disposta l’esclusione della Scardi dalla gara e delle determinazioni n. 67 e n. 68 del 7 dicembre 2011 con le quali è stata nominata la commissione di gara e l’appalto è stato aggiudicato provvisoriamente a favore della G.A.M. s.r.l.;
nonchè per il risarcimento dei danni patiti e patendi anche a causa della inutile partecipazione alla gara d’appalto su indicata;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Accadia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto il decreto cautelare presidenziale n. 11 del 12 gennaio 2012 di accoglimento provvisorio dell’istanza cautelare ex art 56 cod. proc. amm;
Relatore il dott. Paolo Amovilli;
Uditi per le parti nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 i difensori avv. Vito Di Natale e avv. Alessandro Costa, per delega dell’avv. Franco Furore;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. in merito alla decisione in forma semplificata del ricorso;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
RILEVATO:
– che con il ricorso in epigrafe, la società ricorrente ha impugnato gli atti del procedimento per l’aggiudicazione dell’appalto per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, indetto dal Comune di Accadia mediante procedura aperta, con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed importo a base d’asta di 165.300 euro;
– che, in particolare, l’azione di annullamento ha ad oggetto, quanto al ricorso introduttivo, il bando, il disciplinare di gara ed il capitolato speciale, pubblicati all’albo pretorio del Comune il 16 novembre 2011, nella parte in cui prescrivono, a pena di esclusione, l’utilizzo delle cucine comunali e fissano criteri e sub-criteri per l’attribuzione dei punteggi inerenti la valutazione dell’offerta tecnica;
– che la suddetta azione demolitoria si estende all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore della GAM s.r.l. (determinazione n. 68 del 7 dicembre 2011) e al successivo atto di esecuzione d’urgenza ex art 11 comma 10 Codice Contratti (determinazione n.1 del 12 gennaio 2012);
– che con atto di motivi aggiunti, si è estesa l’impugnativa al verbale di gara del 7 dicembre 2011 e alla determinazione n. 68/2011, nella parte concernente l’esclusione dalla gara, deducendo censure in via derivata rispetto alle suddette clausole della lex specialis, oltre che in via autonoma (inerenti la nomina della commissione e la mancata apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta pubblica);
– che a sostegno del ricorso la ricorrente deduce le seguenti doglianze, così riassumibili:
1) violazione e falsa applicazione dell’ art. 125 commi 11 e 12 d.lgs. n. 163/2006, principi di pubblicità , trasparenza, imparzialità e buon andamento: l’affidamento provvisorio del servizio, nelle more dell’espletamento della gara, sarebbe stato effettuato in violazione dei principi del Codice Contratti concernenti l’affidamento in economia mediante cottimo fiduciario;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 28 d.p.r. 327/80, illogicità , irrazionalità : la lex specialis sarebbe del tutto irragionevole ed illogica nella parte in cui impone come vero e proprio requisito di partecipazione l’utilizzazione obbligatoria delle cucine comunali, con obblighi manutentivi a carico dell’impresa appaltatrice, non tenendo in considerazione la carenza igienico strutturale delle cucine stesse, certificata dalla competente ASL;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 29 d.lgs. 163/2006, violazione par condicio, illogicità : l’importo a base d’asta sarebbe del tutto incongruo perchè carente dei costi necessari per la ristrutturazione delle cucine comunali, posti a carico dell’appaltatore aggiudicatario;
4) violazione e falsa applicazione dell’ art. 83 comma 4 d.lgs. 163/2006, all. P d.p.r. 207/2010, illogicità , irrazionalità : gli elementi prescelti dalla stazione appaltante per la valutazione dell’offerta tecnica sarebbero, oltre che generici e perciò illegittimi per violazione art. 83 comma 4 Codice Contratti, palesemente lesivi dei principi comunitari di libera concorrenza e non discriminazione, prevedendo assegnazione di maggior punteggio in favore degli operatori economici che utilizzano mano d’opera locale e fornitori locali;
5) violazione e falsa applicazione art. 2 d.lgs. 163/2006;
6) violazione e falsa applicazione art. 83 c. 4 d. lgs. 163/2006 all P d.p.r. 207/2010, illogicità , irrazionalità , violazione e falsa applicazione art. 2 d.lgs. 163/2006, sotto ulteriore autonomo profilo;
– che si costituiva il Comune di Accadia, eccependo in rito l’inammissibilità del gravame per carenza di carattere “escludente” delle disposizioni della lex specialis impugnate, la cui lesività si sarebbe al più manifestata solamente all’esito della definitiva aggiudicazione, peraltro non ancora avvenuta. Quanto al merito, sottolineava la legittimità della disposta esclusione, rilevando come il capitolato contemplasse espressamente la possibilità per l’impresa aggiudicataria “di utilizzo dei propri centri di cottura nel caso in cui la mensa scolastica dovesse essere impraticabile per ristrutturazioni o altre cause;”
– che con memoria di replica, depositata il 23 gennaio 2012, la difesa di parte ricorrente contestava, tra l’altro, la stessa autenticità del testo del capitolato speciale depositato dall’Amministrazione resistente, diverso da quello pubblicato all’albo pretorio comunale e depositato in giudizio;
– che alla camera di consiglio del 25 gennaio 2012, la causa veniva trattenuta per la decisione nel merito in forma semplificata ex art 60 cod. proc. amm., previo esplicito avviso alle parti.
RITENUTO:
– che l’eccezione di inammissibilità del gravame è infondata, risultando l’azione diretta all’annullamento del provvedimento di esclusione e delle presupposte previsioni della lex specialis – impositive di obblighi irragionevoli, sproporzionati ed illogici – direttamente lesiva dell’interesse della ricorrente al rinnovo della gara ed all’aggiudicazione del contratto;
– che, quanto al merito, il ricorso è fondato e deve essere accolto limitatamente all’azione di annullamento del bando, nonchè della conseguente esclusione nei confronti della società ricorrente;
– che l’impugnata lex specialis impone l’utilizzo, a pena di esclusione dalla gara, della cucina comunale per l’esecuzione dell’appalto, risolvendosi pertanto in un requisito di partecipazione alla gara stessa del tutto illogico e irragionevole, alla luce della peculiare situazione di fatto sussistente alla data di pubblicazione del bando e protrattasi sino a tutto il termine di presentazione delle offerte;
– che infatti, da attestazione rilasciata in data 2 dicembre 2011 dall’ASL Foggia, a seguito di sopralluogo del 24 novembre 2011 (successivamente quindi all’indizione della gara, effettuata in data 16 novembre 2011) i locali comunali adibiti a refezione scolastica sono risultati affetti da carenze igienico – strutturali, consistenti nella insufficienza degli spazi per la preparazione dei pasti, nella carenza del deposito per le derrate alimentari, dello spogliatoio, dei servizi igienici per il personale e del deposito dei prodotti per la pulizia;
– che l’obbligo di utilizzo dei predetti locali, in siffatte condizioni, rende oggettivamente impossibile ex art 1256 c.c. o comunque quantomeno particolarmente onerosa la partecipazione alla gara d’appalto in esame, dal momento che non risulta, dalla documentazione depositata in giudizio, la ricomprensione di tali oneri nell’importo a base d’asta, dovendo l’appaltatore garantire la manutenzione e ristrutturazione dei locali;
– che pertanto, l’impugnata clausola della lex specialis (impositiva dell’obbligo di utilizzo della cucina comunale per la refezione scolastica) risulta affetta dalle illegittimità di cui alle dedotte assorbenti censure sub 2) e 3), che si estendono in via derivata anche nei confronti dell’esclusione impugnata con motivi aggiunti;
– che a nulla rileva la clausola, contenuta nel capitolato speciale d’appalto, in merito alla possibilità per l’appaltatore “di utilizzo dei propri centri di cottura nel caso in cui la mensa scolastica dovesse essere impraticabile per ristrutturazioni o altre cause”, trattandosi di profilo attinente all’esecuzione del rapporto contrattuale e non già alla fase procedimentale di ammissione alla gara, da cui parte ricorrente risulta illegittimamente pretermessa;
– che deve invece respingersi la domanda di annullamento di cui al ricorso introduttivo, avente ad oggetto il provvedimento di esecuzione anticipata del servizio, adottato in favore della controinteressata GAM s.r.l., nelle more della decisione del ricorso, sussistendone i presupposti di cui all’art 11 c. 9 Codice Contratti, in considerazione della natura del servizio da erogare nonchè dello stesso importo;
– che, pertanto, per i suesposti motivi il ricorso, come integrato da motivi aggiunti, è fondato e va accolto quanto alla domanda di annullamento dell’esclusione, della presupposta clausola di utilizzo della cucina comunale di cui alla lex specialis nonchè dell’aggiudicazione provvisoria, con conseguente obbligo del Comune di Accadia di procedere al rinnovo delle operazioni di gara, previa messa a norma dei locali comunali destinati all’esercizio della refezione scolastica, o, quantomeno, considerando nell’importo a base di gara i relativi oneri;
– che va respinta la domanda di condanna al risarcimento danni, sia in forma specifica, non avendo l’Amministrazione provveduto, allo stato, alla stipulazione del contratto con la controinteressata, sia in forma generica, essendo il pregiudizio sofferto da ritenersi adeguatamente ristorato mediante il rinnovo della gara (ex multisConsiglio Stato, sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681; id. sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144);
che le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo, nei confronti del solo Comune resistente, mentre sussistono giusti motivi per la compensazione integrale con la controinteressata GAM s.r.l. non costituita.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
– accoglie in parte il ricorso principale e per l’effetto annulla gli atti impugnati, come da motivazione;
– accoglie i motivi aggiunti e per l’effetto annulla l’esclusione della ricorrente dalla gara in questione.
Condanna il Comune di Accadia alla refusione delle spese processuali in favore della ricorrente, quantificate in 3.000 euro, oltre agli accessori di legge; le compensa nei confronti della controinteressata GAM s.r.l..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore