- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio di accertamento – Silenzio – Istanza di autotutela – Obbligo per la p.A. di provvedere – Non sussiste

2. Edilizia e urbanistica – Attività edilizia privata – Ordinanza di demolizione – Mancata ottemperanza – Conseguenze

3. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Esecuzione in danno di ordinanza demolizione – Avvenuta acquisizione area alla proprietà comunale – Inammissibilità ricorso per carenza di interesse

4. Edilizia e urbanistica – Attività edilizia privata – Titolo edilizio – Rilascio – Presupposto

5. Risarcimento del danno – Domanda risarcitoria – Inammissibilità domanda annullamento – Conseguenze

1. Non sussiste alcun obbligo per le Amministrazioni pubbliche di pronunciarsi su istanze volte ad ottenere provvedimenti in autotutela, dal momento che i procedimenti in autotutela devono essere attivati d’ufficio e che le istanze di parte non possono che avere mera valenza sollecitatoria.

2. Alla mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione nel termine di novanta giorni dalla sua comunicazione consegue, di diritto, l’acquisizione al patrimonio comunale del sedime sul quale insiste l’opera.

3. Una volta acquisita al patrimonio comunale l’area di sedime per mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione, l’originario proprietario non ha più la disponibilità giuridica della totalità del fondo sul quale intende realizzare l’opera e l’impugnazione del provvedimento di esecuzione in danno conseguentemente adottato si rivela inammissibile, in quanto il suo accoglimento non produrrebbe alcun effetto utile, non essendo idoneo a far venir meno sia la presupposta ordinanza di demolizione, sia gli effetti traslativi derivati dalla mancata ottemperanza alla stessa.

4. Il rilascio di un titolo edilizio richiede la disponibilità dell’immobile interessato dall’opera da realizzare da parte del soggetto richiedente (nella specie, il TAR ha confermato la legittimità del diniego comunale di rilascio del titolo edilizio per la sostituzione del manufatto abusivo, posto che il bene non era più nella disponibilità dell’istante/ricorrente in quanto l’area di sedime era già stata acquisita al patrimonio comunale a seguito dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione)

5. Dalla inammissibilità della domanda di annullamento proposta consegue l’infondatezza della domanda risarcitoria per assenza del requisito dell’ingiustizia del danno.

N. 00456/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00586/2002 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 586 del 2002, proposto da:
Alcatel Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Fabrizio Lofoco, Valter Cassola, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro
Comune di Trani, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Capurso, con domicilio eletto presso Michele Capurso in Bari, c/o G.Caponio via S.Lioce N.52;

per:
– quanto al ricorso principale:
– l’annullamento del provvedimento prot. n. 2574 del 15.3.2002, conosciuto dalla società ricorrente in data 20.3.2002, con il quale il Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Trani (BA) ha comunicato di aver attivato la procedura per l’esecuzione in danno della demolizione dell’impianto provvisorio di telefonia mobile collocato da Alcatel in Comune di Trani, Strada Vicinale S. Elia, su terreno contraddistinto al N.C.T. al foglio n. 26, part. 74, come da autorizzazione n. 158/2001 dell’8.8.2001, rilasciata dal Comune di Trani avente validità di un anno (doc. 1), nonchè di ogni atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o conseguente a quelli impugnati in via principale, ancorchè allo stato incognito;
– per la declaratoria d’illegittimità del silenzio tenuto dal Comune di Trani sull’istanza presentata dalla società ricorrente, in data 1.10.2001, volta ad ottenere la revoca e/o l’annullamento dell’ordinanza di demolizione dell’impianto mobile di che trattasi e sulla successiva istanza presentata in data 15.3.2002 volta ad ottenere la concessione edilizia per l’installazione, in via definitiva, dell’impianto di telefonia cellulare al momento provvisoriamente collocato in strada vicinale S. Martino;
– nonchè per il risarcimento dei danni subiti (e subendi) dalla Società ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati e dei comportamenti tenuti dall’amministrazione intimata, ai sensi del combinato disposto degli artt. 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, dell’art. 7 della Legge n. 205/00 e dell’art. 2043 c.c..
– quanto ai motivi aggiunti depositati il 6 giugno 2002:
– per l’annullamento del provvedimento prot. 9746 del 3.4.2002, con il quale è stata rigettata l’istanza presentata dalla ricorrente in data 15.3.2002, finalizzata al rilascio di concessione edilizia per l’installazione definitiva, sul fondo censito all’N.C.T. del Comune di Trani al Foglio 26 mapp. 74, dell’impianto di cui alla autorizzazione n. 158/2001; nonchè di ogni atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o conseguente a quelli impugnati in via principale, ancorchè allo stato incognito;
– nonchè per il risarcimento dei danni subiti (e subendi) dalla Società ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati e dei comportamenti tenuti dall’amministrazione intimata, ai sensi del combinato disposto degli artt. 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, dell’art. 7 della Legge n. 205/00 e dell’art. 2043 c.c..

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Trani;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2011 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori avv. F. Lofoco, anche su delega dell’avv. W. Cassola e avv. Giovanni Caponio, su delega dell’avv. M. Capurso;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe la Alcatel Italia s.p.a., premettendo di essere risultata aggiudicataria della gara indetta da Wind Telecomunicazioni s.p.a. per la fornitura di una rete di telecomunicazione GSM 900 e DCS 1800, riferisce di aver presentato al Comune di Trani richiesta finalizzata alla realizzazione di quattro impianti amovibili provvisori, destinati ad assicurare la copertura del servizio nel tempo necessario ad ottenere il rilascio delle autorizzazioni finalizzate alla costruzione degli impianti definitivi. Il 28 settembre 2000 il Comune di Trani rilasciava l’autorizzazione n. 170/00, avente ad oggetto quattro impianti non stabilmente ancorati al suolo, amovibili, e pertanto provvisori.
Successivamente, su richiesta del Comune di Trani ed in accordo con lo stesso, la ricorrente otteneva l’autorizzazione n. 158/2001, al fine di spostare uno dei quattro impianti sul fondo censito al Foglio 26 mapp. 74 di N.C.T., di cui la ricorrente aveva nel frattempo acquisito la proprietà .
Ritenendo che l’impianto oggetto della autorizzazione n. 158/01 avesse ad oggetto un impianto fisso e che pertanto fosse difforme alla autorizzazione rilasciata, il Comune di Trani notificava alla ricorrente l’ordinanza di demolizione n. 71 del 10/09/2001, che la ricorrente non impugnava, limitandosi, con istanza presentata il 1° ottobre 2001, a chiederne il riesame.
Successivamente, con l’ ordinanza n. 2574 del 15/03/2002, oggetto di gravame, il Comune di Trani, richiamata l’ordinanza di demolizione n. 71/09, disponeva l’esecuzione in danno.
Avverso tale provvedimento la ricorrente ha dedotto:
I) illegittimità per violazione dell’art. 97 Cost., violazione e falsa applicazione della L. 241/90, dei principi di efficienza ed economicità della azione amministrativa, della D.G.R. 146/2001, difetto di motivazione ed istruttoria, in relazione alla circostanza che l’impianto realizzato sulla base della autorizzazione n. 158/01 era provvisorio e non stabilmente ancorato al suolo, come sostenuto dalla Amministrazione, ed in relazione al fatto che la ricorrente aveva già chiesto la concessione edilizia per la realizzazione dell’impianto in via definitiva;
II) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 L. 47/85, eccesso di potere per difetto di presupposti, violazione dei principi in materia di autotutela della P.A.: l’impianto di che trattasi, in quanto provvisorio, era soggetto a mera autorizzazione edilizia, in difetto della quale l’unica sanzione che il Comune avrebbe potuto adottare era quella di natura pecuniaria, e non quella demolitoria; ove il Comune avesse inteso revocare implicitamente l’autorizzazione n. 158/01, precedentemente rilasciata, avrebbe dovuto farlo nel rispetto dei principi sulla autotutela.
Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 6 giugno 2002 la ricorrente impugnava il provvedimento con cui il Comune di Trani negava la concessione edilizia per la realizzazione in via definitiva, sul fondo di cui al Foglio di mappa 26, particella 74, di impianto per telefonìa cellulare, “per le motivazioni esposte nella ordinanza dirigenziale n. 71/2001 del 10/09/2001 già notificatavi”.
A sostegno del ricorso per motivi aggiunti la ricorrente deduceva:
I) violazione e falsa applicazione dell’art. 4 L. 10/77, violazione e falsa applicazione dell’art. 31 L. 1150/42 nonchè dell’art. 4 L. 493/93; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 241/90, eccesso di potere per difetto di motivazione: il Comune di Trani ha completamente omesso di indicare quali prescrizioni urbanistico-edilizie risulterebbero violate, limitandosi a richiamare le ragioni poste a fondamento della ordinanza di demolizione – cioè la inamovibilità del manufatto -, che di certo non possono fondare un diniego di concessione edilizia per un impianto definitivo;
II) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., della D.G.R. 146/2001, eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria, contraddittorietà : l’Amministrazione non ha considerato che l’impianto realizzato in forza della autorizzazione n. 158/2001 deve essere per forza stabilizzato entro un anno, che la Regione, in sede di V.I.A., ha già espresso parere favorevole alla realizzazione definitiva dell’impianto, ed il sito, scelto dal Comune di Trani, non è soggetto ad alcun tipo di vincolo di inedificabilità ed è compatibile con la realizzazione di un impianto di telefonìa cellulare.
In entrambi i ricorsi la ricorrente ha formulato istanza di risarcimento del danno. Ha inoltre chiesto accertarsi la illegittimità del silenzio serbato dal Comune sulla istanza di riesame presentata dalla ricorrente il 1° ottobre 2001.
Si è costituito in giudizio il Comune di Trani per resistere ai ricorsi.
Alla camera di consiglio del 20 giugno 2002 il Collegio, con ordinanza n. 481/02 respingeva la domanda cautelare, rilevando tra l’altro la natura ormai intangibile della ordinanza di demolizione n. 71/01 e la insussistenza di un obbligo di provvedere sulla istanza di riesame del 1° ottobre 2001.
Alla udienza pubblica del 26 ottobre 2011 il ricorso è stato trattenuto a decisione.
I ricorsi debbono essere respinti sulla scorta dei rilievi già effettuati nella ordinanza cautelare n. 481/02.
Deve essere esaminata, per pregiudizialità logica, la domanda con la quale la ricorrente ha chiesto dichiararsi l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Trani sulla istanza di riesame presentata il 1/10/2001 al fine di ottenere l’annullamento in via di autotutela della ordinanza di demolizione n. 71/01. A tale proposito va ricordato che per costante Giurisprudenza (tra le più recenti TAR Lazio Sez. II, sentenza n. 6621/2011), non sussiste alcun obbligo per la Amministrazioni pubbliche di pronunciarsi su istanze volte ad ottenere provvedimenti in autotutela, stante che i procedimenti in autotutela debbono essere attivati d’ufficio e che le istanze di parte non possono che avere mera valenza sollecitatoria. In applicazione dell’indicato principio il silenzio mantenuto dal Comune di Trani sull’istanza presentata dalla ricorrente il 1° ottobre 2011, finalizzata ad ottenere il ritiro della ordinanza di demolizione n. 71/01, non può essere considerato illegittimo, con conseguente inammissibilità della domanda stessa.
Da quanto dianzi precisato consegue che l’ordinanza di demolizione n. 71/01 si è ormai consolidata e che non sussiste la possibilità concreta che essa venga ritirata. E’ pertanto inammissibile per difetto di interesse anche la domanda demolitoria formulata con il ricorso introduttivo del giudizio, avente ad oggetto il provvedimento che ha disposto l’esecuzione in danno.
Va infatti ricordato che alla mancata ottemperanza alla ordinanza di demolizione nel termine di novanta giorni dalla sua comunicazione consegue, di diritto, l’acquisizione al patrimonio del comune del sedime sul quale insiste l’opera.
Tale acquisizione si è ormai verificata, di guisa che la ricorrente non ha più la disponibilità giuridica della totalità fondo sul quale intende realizzare, in via definitiva, l’impianto oggetto degli atti impugnati. L’annullamento della ordinanza che ha disposto l’esecuzione in danno, dunque, non sortirebbe alcun effetto utile, dal momento che non farebbe venir meno, non che l’ordinanza di demolizione in sè, neppure gli effetti traslativi che conseguono alla mancata ottemperanza alla stessa.
Tale considerazione implica poi l’inammissibilità per difetto di interesse del ricorso per motivi aggiunti, avente ad oggetto il diniego di rilascio di concessione edilizia per la realizzazione dell’impianto definitivo.
Ed invero il rilascio di un titolo edilizio richiede, a tacer d’altro, la disponibilità dell’immobile oggetto dell’opera da realizzare, disponibilità che nel caso di specie è certamente compromessa quantomeno con riferimento al sito sul quale insiste l’impianto precario realizzato in base alla autorizzazione n. 158/2001.
Pertanto, prima di presentare una nuova ad autonoma domanda di concessione edilizia il Comune dovrà procedere alla ricognizione del terreno acquisito al proprio patrimonio, frazionandolo dalla parte che residua in proprietà alla ricorrente. Quest’ultima, ove lo consentano le norme vigenti, potrà poi presentare una nuova domanda per la realizzazione dell’impianto definitivo, la cui posizione dovrà essere traslata rispetto a quella dell’impianto provvisorio, fatti salvi eventuali accordi che dovessero intervenire con l’Amministrazione per l’utilizzazione del sedime acquisito al patrimonio comunale.
Dalla inammissibilità delle domande di annullamento formulate dalla ricorrente consegue, infine, l’infondatezza della domanda risarcitoria per assenza del requisito della ingiustizia del danno.
I ricorsi vanno conclusivamente respinti perchè inammissibili ed infondati.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda)definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili ed infondati.
Condanna la ricorrente al pagamento, a favore del Comune di Trani, delle spese processuali, che si liquidano in E. 2.500,00 (euro duemilacinquecento) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Roberta Ravasio, Referendario, Estensore