- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Omesso versamento contributo Autorità di vigilanza sui contratti pubblici – Esclusione concorrente – Legittimità operato Commissione – Fattispecie
2. Giustizia e processo – Gara – Questione pregiudiziale di conformità alla normativa europea in materia di appalti – Interpretazione norma interna – Inammissibilità

1. In una gara d’appalto in caso di omesso versamento da parte di un concorrente del contributo all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici per asserita assenza dell’indicazione del C.I.G nel bando pubblicato sulla G.U.U.E., indicazione presente, invece, nel bando nazionale, legittimamente ne viene disposta l’esclusione in quanto non può applicarsi nei suoi confronti il principio di tutela dell’affidamento incolpevole e di dovere di soccorso istruttorio, poichè non può essere qualificata come scusabile la condotta dell’impresa concorrente che omette di versare il contributo senza verificare la presenza del codice identificativo in tutti gli avvisi ed estratti pubblicati dalla stazione appaltante.

2. Non può essere accolta l’istanza avanzata dal ricorrente di sollevare questione pregiudiziale di conformità alla normativa europea in materia di appalti nel caso in cui la controversia riguardi l’interpretazione e l’applicazione di una norma di legge interna (art.1, co. 65-ss, l.n. 266/2005, che sanziona con l’esclusione dalla gara il mancato pagamento del contributo all’AVLP) che non trova corrispondenti previsioni nel diritto europeo degli appalti.

N. 00381/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01923/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1923 del 2011, proposto da Pastore s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Pizzoli, 8;

contro
Comune di Apricena, non costituito;

per l’annullamento
del provvedimento di esclusione dalla gara per l’appalto di fornitura di pasti caldi nelle scuole materne e consegna di pasti caldi alle persone anziane bisognose, adottato dal seggio di gara in data 6 ottobre 2011 e comunicato con nota prot. 13638 del 17 ottobre 2011;
di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compreso, ove occorra, il bando di gara nella parte in cui omette di indicare il CIG, nonchè il provvedimento di reindizione della gara, ove già emanato;
per il risarcimento del danno in forma specifica, attraverso la riammissione alla gara e la conseguente aggiudicazione dell’appalto, all’esito della rinnovazione delle operazioni di gara;
in via subordinata, per il risarcimento per equivalente, a titolo di danno emergente e lucro cessante, quest’ultimo nella misura del 10% dell’importo a base d’asta, ovvero nel minore o maggior importo da determinarsi in sede giudiziale;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2012 il dott. Savio Picone e udito l’avv. Vito Aurelio Pappalepore per la ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La Pastore s.r.l. impugna il provvedimento con cui il Comune di Apricena ha disposto la sua esclusione dalla procedura aperta per l’appalto di fornitura di pasti caldi nelle scuole materne e consegna di pasti caldi alle persone anziane bisognose, a causa del mancato versamento del contributo in favore dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
Deduce, con unico ed articolato motivo, violazione dell’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, violazione del principio di legittimo affidamento, violazione degli artt. 46, 66 e 70 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per molteplici profili: lamenta, in sintesi, che il Comune avrebbe illegittimamente deliberato l’esclusione, pur avendo omesso di indicare nel bando pubblicato sulla G.U.U.E. il cosiddetto C.I.G. (codice identificativo della gara), senza il quale non è tecnicamente possibile effettuare il pagamento del contributo obbligatorio, alla luce delle istruzioni operative diffuse dalla stessa Autorità di vigilanza con deliberazione del 3 novembre 2010.
2. Il Comune di Apricena non si è costituito in giudizio.
L’istanza cautelare è stata respinta, con ordinanza di questa Sezione n. 924 del 24 novembre 2011.
Alla pubblica udienza del giorno 11 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
3. Il ricorso è infondato, per le ragioni sommariamente esposte nella fase cautelare.
Come è noto, il mancato pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza è causa di esclusione dalla procedura, ai sensi dell’art. 1, commi 65-ss., della legge n. 266 del 2005.
La difesa della società ricorrente non ha depositato la documentazione integrale relativa alla gara ma, tuttavia, ha ammesso lealmente che il Comune di Apricena aveva indicato il C.I.G. nel bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, mentre aveva omesso di indicarlo soltanto nell’avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.
Orbene, se in linea teorica risponde al vero quanto evidenziato da parte ricorrente circa il contenuto degli avvisi, e cioè che, ai sensi dell’art. 66, decimo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, “Gli avvisi e i bandi pubblicati in ambito nazionale non devono contenere informazioni diverse da quelle contenute nei bandi e negli avvisi trasmessi alla Commissione, o pubblicate su un profilo di committente conformemente all’articolo 63, comma 1, devono menzionare la data della trasmissione dell’avviso o del bando alla Commissione o della pubblicazione sul profilo di committente”, deve però ritenersi che, nella fattispecie, l’Amministrazione non aveva dato luogo a pubblicazioni aventi contenuto difforme l’una dall’altra, bensì aveva trascurato di indicare un dato (il C.I.G. necessario per il versamento del contributo) nel testo trasmesso per la pubblicazione sulla G.U.U.E., mentre aveva inserito il dato nel testo pubblicato in ambito nazionale.
Non vi era, dunque, contraddittorietà tra l’uno e l’altro testo; vi era, al più, un testo incompleto, quello pubblicato a livello comunitario, per un aspetto del tutto marginale e certamente non rilevante ai fini della delimitazione dell’oggetto dell’appalto e della procedura da seguirsi.
D’altronde, i concorrenti ben potevano reperire il C.I.G. dalla versione pubblicata sulla G.U.R.I. ed effettuare il pagamento, con uno sforzo di ordinaria diligenza: ciò che, peraltro, hanno fatto le altre imprese partecipanti (le quali, stando alla documentazione versata in giudizio, risultano escluse per diverse motivazioni).
Non può esservi spazio, allora, per l’applicazione in favore della società ricorrente degli invocati principi di tutela dell’affidamento incolpevole e di dovere di soccorso istruttorio, poichè non può essere qualificata come scusabile la condotta dell’impresa concorrente che omette di versare il contributo all’Autorità di vigilanza, per asserita assenza del C.I.G., senza verificare la presenza del codice identificativo in tutti gli avvisi ed estratti pubblicati dalla stazione appaltante.
Per quanto detto, infine, non può essere accolta l’istanza avanzata dalla ricorrente nella memoria conclusiva, ove si chiede di sollevare questione pregiudiziale di conformità alla normativa europea (e segnatamente all’art. 36 della Direttiva 2004/18/CE, nella parte in cui vieta alle stazioni appaltanti di includere nei bandi pubblicati in ambito nazionale informazioni diverse da quelle contenute negli avvisi pubblicati a livello comunitario).
In primo luogo, infatti, la presente controversia riguarda l’interpretazione e l’applicazione di una norma di legge interna (l’art. 1, commi 65-ss., della legge n. 266 del 2005) che non trova corrispondenti previsioni nel diritto europeo degli appalti.
Si consideri, in ogni caso, che il divieto posto dall’art. 36 della direttiva in materia di appalti, puntualmente recepito dal legislatore italiano con la ricordata disposizione dell’art. 66, decimo comma, del Codice dei contratti pubblici, mira a scongiurare che le Amministrazioni aggiudicatrici rechino vantaggi agli operatori nazionali, attraverso la diffusione in ambito europeo di bandi di gara incompleti, che non consentano alle imprese interessate di acquisire compiuta ed immediata conoscenza degli elementi essenziali dell’appalto e del procedimento di evidenza pubblica.
Tale non può considerarsi, tuttavia, il codice numerico necessario per effettuare il pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza. Ed inoltre, tale doglianza non può essere utilmente spesa da un’impresa italiana, che ben avrebbe potuto consultare entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte il testo pubblicato sulla G.U.R.I., per adempiere all’obbligo di versamento ormai universalmente noto agli operatori nazionali del settore.
4. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.
Nulla per le spese, vista la mancata costituzione del Comune di Apricena.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Referendario, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario