- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Integrazione documentale – In presenza di clausole ambigue e nel rispetto della par condicio – Conseguenze

2. Contratti pubblici – Tassatività cause di esclusione gara ex art. 46, co. 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006 – Irretroattività

1. Nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica la facoltà di chiedere integrazione documentale è consentita solo in presenza di ambiguità delle clausole del bando o della normativa generanti equivoci ed incertezze, e deve essere esercitata nei limiti posti dalla giurisprudenza a garanzia del rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti. Non è consentito infatti con la stessa supplire all’omessa produzione dei documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara o all’inosservanza di adempimenti procedimentali.

2. Il nuovo principio di tassatività delle clausole di esclusione dalle gare di appalto introdotto con l’articolo 4, co. 1-bis, del D. L. n. 70/2011 non assume una valenza retroattiva, operando solo nei confronti delle clausole di bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore della norma (28.5.2011).

N. 00092/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01015/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1015 del 2011, proposto da Consorzio CO&GE, Italstudi s.r.l., Ser.Cim s.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Nicola Marcone, con domicilio eletto presso l’avv. Carlo Tangari in Bari, via Piccinni, 150;

contro
Comune di Trani, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Capurso, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Caponio in Bari, via Lioce, 52;

per l’annullamento
– del verbale del 21 aprile 2011, con il quale la commissione di gara ha dichiarato l’esclusione del raggruppamento ricorrente dalla procedura di project financing per l’ampliamento e la gestione del cimitero comunale, “in quanto, alla luce della documentazione presentata nella domanda di partecipazione di cui al punto n. 9/I del Disciplinare di gara, non è stato specificato il valore dell’investimento al netto di IVA previsto con l’offerta di gara, così come previsto dal punto 9/I”;
– della nota n. 14531 del 28 aprile 2011;
– del disciplinare di gara del 21 dicembre 2010, limitatamente al punto 9.I), e del bando di gara del 21 dicembre 2010, nella parte in cui rinvia alle disposizioni del disciplinare;
– del diniego tacito di autotutela opposto dalla stazione appaltante;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trani;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Carlo Tangari (per delega di Nicola Marcone) e Giovanni Caponio (per delega di Michele Capurso);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con bando del 21 dicembre 2010, il Comune di Trani ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 153 del d.lgs. n. 163 del 2006 per l’affidamento della concessione di ampliamento e gestione del cimitero comunale.
Le imprese ricorrenti, riunite in raggruppamento temporaneo, hanno presentato offerta. Nella seduta del 21 aprile 2011, la commissione di gara ne ha disposto l’esclusione, in quanto nella domanda di partecipazione non risultava specificato il valore dell’investimento (al netto di i.v.a.), così come prescritto dal paragrafo 9.I) del disciplinare di gara.
Con il ricorso in esame esse deducono, avverso il provvedimento di esclusione, motivi così riassumibili:
1) violazione del paragrafo 9.I) del disciplinare di gara, violazione degli artt. 46 e 143 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per travisamento: la specificazione del valore previsto dell’investimento, all’interno della busta A contenente la documentazione amministrativa (anzichè nella busta C contenente l’offerta economica), avrebbe anticipato la conoscenza di elementi economici dell’offerta, così condizionando illegittimamente l’esame delle offerte tecniche; in ogni caso, il disciplinare di gara non comminava espressamente l’esclusione per l’ipotesi di mancata indicazione di tale valore nella busta A, cosicchè la commissione avrebbe dovuto consentire l’integrazione successiva, tenuto conto che il dato economico era stato comunque inserito nella busta C;
2) in subordine, violazione dell’art. 98 del D.P.R. n. 554 del 1999 ed eccesso di potere per illogicità e violazione dei principi di segretezza dell’offerta economica, di parità di trattamento e di proporzionalità : il disciplinare di gara, ove interpretato nel senso prescelto dalla commissione, sarebbe illegittimo in parte qua, in quanto contrastante con il principio di segretezza dell’offerta economica, la cui conoscenza non può precedere l’esame delle offerte tecniche; inoltre, la clausola sarebbe illegittima, laddove di fatto condizionerebbe la verifica del possesso dei requisiti tecnico-economici di ammissione al contenuto della dichiarazione di ciascun concorrente, senza prestabilire il valore economico dell’investimento.
Si è costituito il Comune di Trani, replicando alle censure e chiedendo il rigetto dell’impugnativa.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 554 del 23 giugno 2011, confermata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 3372 del 27 luglio 2011.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 6 dicembre 2011, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato, per le ragioni già sommariamente espresse nella fase cautelare.
Il primo capoverso del paragrafo 9.I) del disciplinare di gara stabiliva, a pena d’esclusione, che “¦ Nella domanda il concorrente deve specificare il valore dell’investimento al netto di IVA previsto con l’offerta di gara e se intende o non intende eseguire i lavori con la propria organizzazione di impresa, indicando quali lavori intende eseguire direttamente e quali eventualmente intende appaltare a terzi”.
La specificazione del valore dell’investimento (all’interno della busta A contenente la documentazione amministrativa) era dunque prescritta a pena d’esclusione, con clausola del disciplinare di gara dal contenuto chiaro ed inequivoco, tale da non consentire l’integrazione successiva ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Nelle pubbliche gare, la facoltà di chiedere integrazioni trova infatti ingresso essenzialmente quando si debba porre rimedio a incertezze o equivoci, generati dalla ambiguità delle clausole del bando o comunque presenti nella normativa, ed è soggetta ai limiti costantemente indicati dalla giurisprudenza, che la condiziona al rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti ed esclude che essa possa riguardare gli elementi essenziali della domanda ovvero essere utilizzata per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dal bando (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068).
Deve osservarsi che non è applicabile, alla fattispecie controversa, la nuova previsione dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 (introdotta con l’art. 4 del d.l. n. 70 del 2011, ed in vigore dal 28 maggio 2011), ai cui sensi “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonchè nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Il nuovo principio di tassatività delle cause di esclusione, con conseguente comminatoria di nullità , attenendo ai bandi di gara e non direttamente ai provvedimenti applicativi che dispongono l’esclusione, non può retroagire ed opera soltanto nei confronti delle clausole dei bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto legge che l’ha introdotto (in questo senso: TAR Puglia, Bari, sez. I, 23 novembre 2011 n. 1789; TAR Veneto, sez. I, 2 dicembre 2011 n. 1791).
In punto di fatto, il raggruppamento ricorrente ammette di non aver ottemperato all’onere formale imposto dal disciplinare di gara e di avere, invece, indicato il valore complessivo dell’investimento proposto solo all’interno della busta C contenente l’offerta economica. Afferma di aver voluto, in tal modo, evitare l’anticipazione di elementi attinenti all’offerta economica all’interno del plico destinato alla documentazione amministrativa (che è necessaria per la verifica, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di ammissione da parte dei concorrenti).
L’argomento non può essere condiviso.
I requisiti di partecipazione attinenti al fatturato medio annuo, al capitale sociale ed all’esperienza specifica erano tutti correlati al valore dell’investimento previsto dallo studio di fattibilità proposto da ogni concorrente. Tanto era disposto dal paragrafo III.1.2) del bando di gara, con previsione in sè legittima e non contrastante con l’art. 98 del D.P.R. n. 554 del 1999, poichè veniva subito dopo specificato che “I requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui sopra devono essere posseduti con riferimento anche al valore dell’investimento previsto dallo studio di fattibilità posto a base di gara (euro 9.017.704,55)”.
Come si vede, nella lex specialis di gara non vi era indeterminatezza assoluta del valore dell’investimento, al contrario di quanto lamentato da parte ricorrente con il secondo motivo.
Nè può ritenersi che l’indicazione dell’ammontare dell’investimento avrebbe anticipato la conoscenza delle offerte economiche, influenzando così il giudizio della commissione sulle offerte tecniche. Il disciplinare di gara, da un lato, avvertiva che la documentazione inserita nella busta B non avrebbe dovuto contenere riferimenti “¦ che possano inficiare la segretezza dell’offerta economica contenuta nella busta C (tariffe per manufatti e servizi, numero di loculi gratuiti)” e, dall’altro, prevedeva (al paragrafo 10) che i 25 punti massimi riferiti alle offerte economiche sarebbero stati assegnati esclusivamente in relazione alla componente tariffaria, scomposta in nove sottovoci, ed al numero di loculi gratuiti.
Il valore complessivo dell’investimento non costituiva, pertanto, elemento valutabile per l’assegnazione dei sub-punteggi relativi alle offerte economiche.
In definitiva, il raggruppamento ricorrente ha disatteso senza apprezzabile ragione la prescrizione del disciplinare che obbligava tutti i concorrenti a specificare, nel plico contenente la documentazione amministrativa, l’importo economico dell’investimento, prescrizione che aveva il solo scopo di misurare, in percentuale, la congruità del fatturato medio annuo, del capitale sociale e dell’esperienza specifica maturata nell’ultimo quinquennio per ogni concorrente.
Per tutto quanto esposto, sia il disciplinare di gara che il provvedimento di esclusione restano indenni dalle censure svolte dalle ricorrenti.
Il ricorso, pertanto, va respinto e le spese di giudizio seguono la soccombenza, nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna le ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Trani, nella misura di euro 10.000 (oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge, se dovuti).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Savio Picone, Referendario, Estensore