- Camera Amministrativa

1. Giustizia e processo – Giudizio di ottemperanza – Provvedimento sopravvenuto – Violazione o elusione di giudicato – Presupposti

2. Giustizia e processo – Provvedimento sopravvenuto ad una statuzione del G.A. – Esercizio di diverso potere – Elusione del giudicato – Esclusione – Azione impugnatoria ordinaria – Necessità

1. Non sussiste violazione o elusione di giudicato qualora l’Amministrazione incida sull’assetto degli interessi definiti dal giudicato esercitando un potere diverso da quello già utilizzato ovvero utilizzando un nuovo istituto giuridico e al di fuori della figura del manifesto sviamento di potere.

2. Nei casi di riesercizio del potere da parte dell’Amministrazione, l’elusione del giudicato deve essere limitata all’ipotesi in cui venga esercitata nuovamente la medesima potestà pubblica già illegittimamente esercitata in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo. In ogni altro caso, resta ferma l’eventuale azione impugnatoria per l’accertamento dei vizi di legittimità del nuovo provvedimento, da far valere nei modi, termini e con le garanzie del giudizio ordinario di cognizione.

N. 01864/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01655/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 114 c. 3 c.p.a
sul ricorso numero di registro generale 1655 del 2011, proposto da:
“S. &.V. s.r.l.”, rappresentata e difesa dall’avv. Lucio Ferrara, con domicilio eletto presso Antonio Fatone in Bari, via Principe Amedeo n. 164;

contro
Comune di Manfredonia in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Triggiani, con domicilio eletto presso Vittorio Triggiani in Bari, piazza Garibaldi, 23;

per l’esecuzione del giudicato
formatosi sulla sentenza T.A.R. Puglia Bari sez III n.375/2011

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Manfredonia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori l’avv. Lucio Ferrara, per la parte ricorrente; l’avv. Vittorio Triggiani, per il Comune resistente.;
Visto l’art 114 c. 3 c.p.a. secondo cui il giudice decide le azioni di ottemperanza con sentenza in forma semplificata
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
RILEVATO:
– che l’odierna ricorrente con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, propone azione di ottemperanza ex art 114 e seg. del vigente Codice del processo amministrativo (approvato con d.lgs. 2 luglio 2010 n.104), della sentenza della III sez. di questo T.A.R. n.375 del 3 marzo 2011 – passata in giudicato il 16 maggio 2011 – di annullamento della deliberazione C.C. n.120 del 10 dicembre 2009, con cui il Comune di Manfredonia ha rinviato alla definizione del PUG l’esame dell’istanza di permesso a costruire di edificio ad uso residenziale previo cambio di destinazione da servizi a zona B;
– che secondo la prospettazione di parte ricorrente, dal suddetto giudicato deriva puntuale obbligo di riavviare il procedimento di cui alla domanda di permesso a costruire del 29 gennaio 2008, essendo il vincolo di destinazione turistico alberghiera scaduto nel marzo 2009 in virtù del disposto di cui all’art 5 comma 1 l.12/1989 pro temporeapplicabile, ed essendo l’attività comunale vincolata all’accoglimento del cambio di destinazione d’uso, alla luce del Capitolo 11 della Relazione al vigente PRG;
– che la ricorrente domandava inoltre la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno da ritardo nel rilascio del richiesto titolo abilitativo edilizio, quantificato secondo le perdite di esercizio dal mese di marzo 2009 al mese di agosto 2011; chiedeva altresì la condanna dell’Amministrazione ai sensi dell’art. 114 c. 4 lett e) c.p.a. per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione del giudicato;
– che il Comune di Manfredonia si costituiva in giudizio, evidenziando che la sentenza n.375/2011 delinea in termini chiari gli effetti conformativi gravanti sull’Amministrazione, specificando inequivocabilmente che l’obbligo di riprovvedere sull’istanza di permesso a costruire resta subordinato alla dimostrazione dell’avvenuta restituzione alla Regione Puglia delle somme percepite per il recupero della struttura alberghiera; rilevava poi che soltanto in data 3 ottobre 2011 la ricorrente provvedeva alla restituzione del contributo regionale, con conseguente cancellazione del vincolo (giusta determinazione dirigenziale n.1641 del 7 ottobre 2011), ragione per cui, non essendo allo stato spirato il termine ex art 20 dpr 380/2011, il gravame doveva ritenersi inammissibile prima ancora che evidentemente infondato. Rappresentava infatti il Comune resistente l’incompatibilità tra la attuale destinazione di PRG come “zona per servizi esistenti” e l’utilizzazione residenziale dell’area adibita ad albergo, non essendo sufficiente la cancellazione del solo vincolo alberghiero e occorrendo invece una variante urbanistica;
– che con atto notificato il 16 novembre 2011 la ricorrente rinunciava alla domanda risarcitoria, al solo fine di accelerare il giudizio di esecuzione e con espressa riserva di riproposizione in seguito;
– che successivamente alla proposizione del gravame, in data 18 novembre 2011 l’UTC del Comune di Manfredonia rigettava l’istanza di permesso a costruire, rilevando che il mutamento di destinazione richiesto può essere consentito soltanto previa variante urbanistica, secondo la discrezionalità tipica delle scelte di pianificazione;
– che alla Camera di Consiglio del 24 novembre 2011 la difesa di parte ricorrente insisteva per l’accoglimento del ricorso e chiedeva, verbalmente, l’accertamento della nullità del sopravvenuto provvedimento di diniego;
CONSIDERATO:
– che l’art 112 c. 1 del vigente c.p.a. consente l’azione di ottemperanza innanzi al G.A. delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti esecutivi., al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della P.A. di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato;
– che la sentenza n.375/2011 di cui parte ricorrente chiede ottemperanza ha accolto parzialmente il ricorso della “S. &.V. s.r.l.”in relazione al carattere soprassessorio dell’impugnata deliberazione C.C. n.120/2009 differendo sine diel’obbligo di provvedere sull’istanza di permesso a costruire, con espressa salvezza del riesercizio del potere esercitato;
– che espresso obbligo derivante dal giudicato consiste nel condizionare tale dovere di provvedere al momento dell’avvenuta restituzione delle somme a suo tempo percepite con lo specifico scopo della destinazione alberghiera;
– che secondo il Collegio non è allo stato ravvisabile alcuna violazione od elusione del giudicato, sia perchè soltanto in data 3 ottobre 2011 la ricorrente ha ottemperato all’obbligo di restituzione del contributo regionale (sia pur con riserva di ripetizione ritenendolo non dovuto) sia perchè in data 18 novembre 2011 è comunque sopravvenuto il nuovo provvedimento negativo, allo stato rimasto inoppugnato, e di cui non sussistono gli estremi per la declaratoria (d’ufficio) della nullità ai sensi del combinato disposto di cui agli art 31 c.4 e 114 c.4 c.p.a.;
– che, infatti, nessun vincolo deriva dal giudicato in merito all’esito della richiesta di cambio di destinazione d’uso, il quale resta evidentemente subordinato al rispetto della disciplina urbanistica vigente; sul punto nessun rilievo decisivo tra l’altro può assumere la previsione contenuta nel Capitolo 11 della Relazione allegata al PRG, stante la portata evidentemente programmatica e comunque non limitativa dell’ampia discrezionalità in merito alle scelte di pianificazione, condividendo le argomentazioni difensive dell’Amministrazione;
– che per per giurisprudenza pacifica (ex multis Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, n. 861, id. sez IV 21 maggio 2010, n.3223, id sez IV 13 gennaio 2010, n.70, Adunanza Plenaria 11 marzo 1984, n.6, T.A.R. Puglia Bari sez III, 27 ottobre 2010, n.3842) perchè possa ravvisarsi il vizio di violazione o elusione del giudicato – che comporta la radicale nullità dei provvedimenti che ne sono affetti ed è deducibile direttamente in sede di ottemperanza, indipendentemente dalla loro impugnazione nel termine di decadenza – “non è sufficiente che la nuova attività posta in essere dall’Amministrazione dopo la formazione del giudicato alteri l’assetto degli interessi definito dalla pronuncia passata in giudicato, essendo necessario che l’Amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano”;
– che, di conseguenza, non è prospettabile tale vizio qualora l’Amministrazione incida sull’assetto degli interessi definiti dal giudicato esercitando, per un fine suo proprio, un potere diverso da quello già utilizzato ovvero utilizzando un nuovo istituto giuridico e al di fuori della figura del manifesto sviamento di potere;
– che non è pertanto sufficiente nemmeno, in ipotesi, la (sola) violazione dei criteri contenuti nella statuizione giurisdizionale permanendo in capo all’Amministrazione, in sede di riesercizio del potere, la potestà di stabilire un diverso assetto degli interessi coinvolti, fermo restando, naturalmente, l’eventuale azione impugnatoria per l’accertamento dei vizi di legittimità del nuovo provvedimento, da far valere nei modi, termini e garanzie proprie del giudizio ordinario di cognizione;
– che così restringendosi il concetto di violazione od elusione del giudicato – restrizione che il Collegio non ha motivo di non confermare – il nuovo provvedimento dell’UTC non si pone in contrasto con alcun “puntuale obbligo” di cui alla sentenza n.375/2011, la quale, come detto, lascia all’Autorità comunale impregiudicata ogni facoltà di valutazione della conformità dell’intervento richiesto rispetto alla disciplina urbanistica, fermo restando soltanto l’obbligo, in capo alla ricorrente, di procedere comunque alla restituzione del contributo;
– che per i suesposti motivi il ricorso va respinto e che le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società ricorrente alla refusione delle spese processuali in favore del Comune di Manfredonia quantificate in 2.500,00 euro, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore
Francesca Petrucciani, Referendario