1. Ambiente ed ecologia – Energia elettrica – Ampliamento di impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica – Autorizzazione paesaggistica – Esenzione – Carattere di pubblica utilità , indifferibilità  ed urgenza – In mancanza di autorizzazione unica ex art. 12 D.Lgs. 387/2003 – Esclusione.

 
2. Ambiente ed ecologia – Energia elettrica – Ampliamento di impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica – Autorizzazione paesaggistica – Diniego – Regione Puglia – Contrasto tra PUTT/P e PRIE – Distinzione.
3. Ambiente ed ecologia – Energia elettrica – Ampliamento di impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica – Autorizzazione paesaggistica – Diniego – Regione Puglia – Contrasto tra PUTT/P e PRIE – Criterio di prevalenza – Conseguenze.
4. Ambiente ed ecologia – Energia elettrica – Ampliamento di impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica – Autorizzazione paesaggistica – Regione Puglia – Cavidotti – Necessità  – Esclusione – Fattispecie.
5. Procedimento Amministrativo – Riesame richiesta di autorizzazione paesaggistica a seguito di provvedimento cautelare del T.A.R. – Diniego – Obbligo di comunicazione dei motivi ostativi l’accoglimento dell’istanza ex art. 10 bis L. 241/90 – Necessità  – Limiti – Fattispecie.

1. Se è da considerarsi vero che, secondo il punto 1.07 dell’art. 5.02 del PUTT/P della Regione Puglia, le opere dichiarate indifferibili ed urgenti conseguenti a norme o provvedimenti statali e/o regionali sono esentate dall’autorizzazione paesaggistica, tuttavia, ai sensi dell’articolo 12, comma I, del decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387, gli interventi per la realizzazione di impianti di energia rinnovabile sono considerati ex lege opere di pubblica utilità , indifferibilità  ed urgenza solo se autorizzati ai sensi del comma 3 della medesima disposizione. Di conseguenza, l’ampliamento in contestazione, in quanto privo di autorizzazione unica e conseguentemente del carattere di pubblica utilità , indifferibilità  ed urgenza, non può reputarsi esentato dall’autorizzazione paesaggistica, solo perchè, in astratto, per la tipologia dell’opera, potrebbe conseguire tale carattere. 
 
2. E’ differente l’impostazione data agli atti tecnici del PUTT/P e dei PRIE: mentre, infatti, gli elaborati del primo furono previsti con un dettaglio massimo di 1:25.000 (articolo 1.04 delle norme tecniche di attuazione) e furono ritenuti normalmente bisognosi di un adeguamento alle situazioni di fatto documentate dalla cartografia comunale in scala maggiore più aggiornata (articolo 5.05), per i secondi, l’articolo 8 del regolamento n. 16/2006, in modo più dettagliato, imponeva che tutta la cartografia doveva essere presentata “in scala opportuna”, oltre che su supporto cartaceo e su supporto informatico, in formato utilizzabile in ambiente GIS secondo uno dei più comuni formati digitali (shp o dwg o formati comunque con questi compatibili) georeferenziata nel sistema cartografico italiano Gauss-Boaga fuso Est.
3. La funzione del PUTT/P mentre sicuramente comporta, nel momento in cui un immobile rientri nella perimetrazione segnata dagli atti del piano paesaggistico, che la Regione abbia il potere di esprimersi sull’autorizzabilità  dell’intervento, non riduce l’attività  amministrativa ad una mera rilevazione dei dati cartografici. Il potere esercitato in sede di autorizzazione infatti, pur con i limiti delineati dall’articolo 146 del testo unico di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42, nelle sue successive versioni, rimane quello di verificare compiutamente la compatibilità  fra interesse paesaggistico tutelato e l’intervento progettato, attraverso un’attenta e ponderata valutazione tecnico-discrezionale, sulla scorta dell’istruttoria, comprensiva della documentazione a corredo del progetto, espressamente disciplinata all’uopo dal terzo comma dell’articolo 146 citato (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 3 dicembre 2010 n. 2784).
4. Al fine di escludere dalla valutazione paesaggistica i cavidotti, in quanto interrati, è sufficiente richiamare il disposto dell’articolo 5.02, punto 1.06, delle Norme Tecniche di Attuazione del PUTT/P della Regione Puglia, in virtù del quale l’autorizzazione paesaggistica non va richiesta per “il collocamento entro terra di tubazioni di reti infrastrutturali, con ripristino dello stato dei luoghi e senza opere edilizie fuori terra”. A fortiori, si deve giungere a tale conclusione ove il Settore Foreste abbia escluso qualunque forma di impatto negativo sullo stato di salute della vegetazione, come conseguenza degli effetti dello scavo sull’impianto radicale degli alberi, scavo che, tra l’altro, adempirebbe anche alla funzione di barriera taglia fuoco in caso di incendi boschivi.
5. Ove, in sede di riesame della richiesta di autorizzazione paesaggistica effettuata dalla resistente amministrazione sulla scorta di provvedimento cautelare dell’autorità  giudiziaria amministrativa, il nuovo provvedimento di diniego scaturisca da un’adeguata dialettica procedimentale, nell’ambito della quale, il soggetto interessato abbia potuto esprimere compiutamente la propria posizione, deve considerarsi superfluo il formale invio della comunicazione di preavviso di rigetto ex art. 10 bisL. 241/90 e soddisfatto in questo modo l’obbligo partecipativo procedimentale.
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Vedi Cons. di Stato, sez. V, sentenza 15 luglio 2013, n. 3800 – 2013; ordinanza 01.02.2012, n. 471; ric. n. 10554 – 2011
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N. 01846/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01092/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1092 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Ncd – Divisione Eolica S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Mescia e Giuseppe Mescia, con domicilio eletto presso l’avv. Vincenzo Resta in Bari, via Piccinni 210; 

contro
Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Anna Bucci, con domicilio eletto in Bari, via Dalmazia 70, presso l’Avvocatura regionale; 

per l’annullamento
della nota della Regione Puglia – Servizio Assetto del Territorio – Ufficio Attuazione Pianificazione Paesaggistica, prot. n. 159 del 24 giugno 2010, a mezzo della quale viene denegata l’autorizzazione paesaggistica in ordine al “progetto di ampliamento dell’impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica della potenza di 7,65 MW sito nel Comune di Castelnuovo della Daunia (Fg) – località  Apicella. Ditta: NCD Divisione Eolica S.r l.”;
della nota della Regione Puglia – Servizio Energia prot. n. 10216 del 30 giugno 2010, a mezzo della quale viene comunicato alla NCD Divisione Eolica il richiamato diniego di autorizzazione paesaggistica;
di ogni altro atto, presupposto, connesso e/o consequenziale, anche se non conosciuto.
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Giuseppe Mescia e Anna Bucci;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. Nel corso di una procedura assai complessa e accidentata, avviata nel 2002 dalla NCD – Divisione Eolica S.r.l., volta ad ottenere l’autorizzazione unica per il progetto di ampliamento dell’impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica sito nel comune di Castelnuovo della Daunia (Fg) – località  Apicella, la Regione Puglia – Servizio Assetto del Territorio – Ufficio Attuazione Pianificazione Paesaggistica, dopo la riunione della conferenza di servizi in data 19 gennaio 2010 e la proposizione da parte della società  interessata di un ricorso contro il silenzio-inadempimento (n. 1002/2010, prima Sezione), con la nota prot. n. 159 del 24 giugno 2010, ha denegato l’autorizzazione paesaggistica.
La società  ha allora impugnato tale atto, preclusivo della positiva conclusione del procedimento.
La relativa istanza cautelare è stata accolta, ai fini del riesame dell’incidenza paesaggistica dell’ampliamento proposto, con ordinanza 21 luglio 2010 n. 549 per le seguenti ragioni:
“Considerato che la società  ricorrente ha evidenziato vari errori circa la collocazione e il regime dei terreni interessati dall’intervento proposto e una serie d’incongruenze in relazione all’intera vicenda procedimentale;
considerato che l’atto negativo non è stato preceduto dal preavviso di rigetto, di cui all’articolo 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241;
considerato quindi che gli aspetti evidenziati dalla Ncd debbono formare oggetto di rinnovata valutazione da parte della Regione”.
Il medesimo Servizio allora, in esecuzione dell’ordinanza, ha confermato il diniego dell’autorizzazione, con nota 3 settembre 2010 n. 159, che è stata impugnata con motivi aggiunti, depositati il 3 novembre 2010.
In riferimento a tale atto, questa Sezione si è pronunciata, in sede cautelare, con l’ordinanza I dicembre 2010 n. 890, accogliendo l’istanza di sospensiva, “Considerata la palese contraddittorietà  riscontrabile nelle valutazioni effettuate dal Servizio in relazione al medesimo oggetto;
considerato che il diverso avviso espresso non è accompagnato da alcun chiarimento sulle sopravvenute circostanze che a ciò abbiano indotto”.
Tale misura è stata riformata dal Consiglio di Stato, quinta Sezione, 8 marzo 2011 n. 1095, che ha limitato “l’accoglimento della domanda cautelare alla sollecita fissazione dell’udienza di merito davanti al Tar, senza sospendere gli atti impugnati”, per i seguenti motivi:
“Ritenuto che le esigenze cautelari rappresentate dal ricorrente di primo grado potevano essere favorevolmente apprezzate al limitato fine della sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.;
Ritenuto, pertanto, di dover accogliere in parte l’appello cautelare, limitando l’accoglimento della domanda cautelare alla sollecita fissazione dell’udienza di merito davanti al Tar, essendo preferibile non determinare – prima della pronuncia di merito – effetti difficilmente reversibili in zona paesaggisticamente vincolata”.
Costituitasi la Regione Puglia, la causa è stata riservata per la decisione all’udienza del 19 ottobre 2011.
2.a. Deve innanzitutto dichiararsi l’improcedibilità  del ricorso originario, avendo la Regione Puglia (Servizio Assetto del Territorio – Ufficio Attuazione Pianificazione Paesaggistica) rivalutato il progetto proposto a seguito dell’ordinanza del T.A.R. 21 luglio 2010 n. 549 e avendo espresso infine un nuovo avviso (anch’essa negativo), impugnato con i motivi aggiunti, che si vanno quindi ad esaminare.
2.b. In primo luogo deve osservarsi che non si ravvisano nell’atto gravato i vizi denunciati sub A) e sub C) nell’atto aggiunto.
La Regione infatti ha provveduto al riesame della richiesta di autorizzazione paesaggistica tenendo presente quanto evidenziato dalla parte in sede processuale. Di conseguenza, il provvedimento, anche se conferma la precedente nota n. 159 del 24 giugno 2010 ed è articolato come una risposta alle censure del ricorso originario più che come una nuova valutazione, da un lato, non contrasta in sè con il iussum cautelare e, dall’altro, pare scaturire da un’adeguata dialettica procedimentale nell’ambito della quale la società  ha potuto esprimere compiutamente la propria posizione, anche a prescindere dall’originale mancanza di una formale comunicazione di preavviso di rigetto, ex articolo 10 bisdella legge 7 agosto 1990 n. 241.
2.c. In secondo luogo, quanto alle altre censure, con le quali (anche in relazione ad atti istruttori ignorati in fase conclusiva) vengono criticate nel merito le conclusioni cui è giunta la Regione sulla (non) autorizzabilità  dal punto di vista paesaggistico dell’intervento ampliativo, occorre ricordare che, secondo il Servizio Assetto del Territorio, rientrerebbero in zone classificate come C (valore distinguibile) del PUTT/P (piano urbanistico territoriale tematico/paesaggio) della Puglia i cavidotti e la nuova strada a servizio dell’aerogeneratore M10 da realizzare; all’interno dell’ambito delle aree D (valore relativo – “Bosco”) sarebbero previsti la strada a servizio dell’aerogeneratore M10 e il cavidotto a servizio degli aerogeneratori M10, M13 e M14.
Gli stessi aerogeneratori M10, M13 e M14 poi ricadrebbero nell’area di 100 m. annessa all’ambito territoriale distinguibile.
La società  interessata mette in dubbio in radice che l’intervento sia assoggettato alla verifica paesaggistica: si sostiene infatti che dal combinato disposto dell’articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387 e dell’articolo 5.02 del PUTT/P si dedurrebbe l’esenzione dall’autorizzazione dell’impianto (essendo esso qualificato di pubblica utilità , indifferibile e urgente).
L’argomento non convince: è vero che, secondo il punto 1.07 dell’articolo 5.02 del PUTT/P, le opere dichiarate indifferibili ed urgenti conseguenti a norme o provvedimenti statali e/o regionali sono esentate dall’autorizzazione paesaggistica; tuttavia, ai sensi dell’articolo 12, comma I, del decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387, gli interventi per la realizzazione di impianti di energia rinnovabile sono considerati ex lege opere di pubblica utilità , indifferibilità  ed urgenza solo se autorizzati ai sensi del comma 3 della medesima disposizione. Di conseguenza, l’ampliamento in contestazione, in quanto privo di autorizzazione unica e conseguentemente del carattere di pubblica utilità , indifferibilità  ed urgenza, non può reputarsi esentato dall’autorizzazione paesaggistica, solo perchè, in astratto, per la tipologia dell’opera, potrebbe conseguire tale carattere.
Occorre a tal punto esaminare i rilievi in concreto mossi alla valutazione dell’Amministrazione.
Già  da un punto di vista di fatto la ricorrente contesta che gli aerogeneratori interferiscano con il bosco o con l’area annessa; a tal fine, la società  invoca le risultanze delle tavole del PRIE (sul quale si era d’altronde pronunciata anche la Regione, giudicandolo positivamente dal punto di vista paesaggistico, parere che dovrebbe valere anche in sede applicativa, ex articolo 5, ultimo comma, del regolamento regionale 4 ottobre 2006 n. 16) che sarebbe in contrasto con la cartografia del PUTT/P, cui il Servizio si ritiene vincolato.
Sul punto la Regione nelle sue difese ribadisce “che l’Ufficio APP è tenuto ad effettuare le verifiche e le valutazioni sulla base delle risultanze delle emergenze evidenziate nella cartografia allegata al PUTT/P¦ Pertanto irrilevanti sono le eventuali risultanze difformi delle tavole allegate al PRIE” (memoria 25-26 novembre 2010, pagina 12).
Le censure dedotte sono fondate.
Non occorre in questa sede ripercorrere le vicende che condussero ad un’accelerata approvazione del PUTT/P.
Ciò che si deve osservare al proposito è invece la differente impostazione data agli atti tecnici del PUTT/P e dei PRIE: mentre gli elaborati del primo furono previsti con un dettaglio massimo di 1:25.000 (articolo 1.04 delle norme tecniche di attuazione) e furono ritenuti normalmente bisognosi di un adeguamento alle situazioni di fatto documentate dalla cartografia comunale in scala maggiore più aggiornata (articolo 5.05), per i secondi, l’articolo 8 del regolamento n. 16/2006, in modo più dettagliato, imponeva che tutta la cartografia doveva essere presentata “in scala opportuna”, oltre che su supporto cartaceo e su supporto informatico, in formato utilizzabile in ambiente GIS secondo uno dei più comuni formati digitali (shp o dwg o formati comunque con questi compatibili) georeferenziata nel sistema cartografico italiano Gauss-Boaga fuso Est.
Stanti questi presupposti, di cui gli uffici regionali preposti al settore non possono che essere consapevoli, la funzione del PUTT/P mentre sicuramente comporta, nel momento in cui un immobile rientri nella perimetrazione segnata dagli atti del piano paesaggistico, che la Regione abbia il potere di esprimersi sull’autorizzabilità  dell’intervento, non riduce l’attività  amministrativa ad una mera rilevazione dei dati cartografici.
Il potere esercitato in sede di autorizzazione, pur con i limiti delineati dall’articolo 146 del testo unico di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42, nelle sue successive versioni, rimane quello di verificare compiutamente la compatibilità  fra interesse paesaggistico tutelato e l’intervento progettato, attraverso un’attenta e ponderata valutazione tecnico-discrezionale, sulla scorta dell’istruttoria, comprensiva della documentazione a corredo del progetto, espressamente disciplinata all’uopo dal terzo comma dell’articolo 146 citato (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 3 dicembre 2010 n. 2784).
Ciò significa in concreto che l’amministrazione non può, nel corretto esercizio della propria discrezionalità , non farsi carico sia dell’esistenza di atti pianificatori da cui risultano vincoli localizzati in maniera dissonante sia della realtà  dello stato dei luoghi; producendo altrimenti il giudizio di compatibilità  paesaggistica effetti sproporzionati rispetto al valore tutelato.
Di conseguenza, i rilievi relativi agli aerogeneratori M10, M13 e M14 rimangono, allo stato degli atti, ingiustificati.
Quanto ai cavidotti, secondo la Regione collocati in zone classificate come C (valore distinguibile) e all’interno dell’ambito delle aree D (valore relativo- “Bosco”) del PUTT/P B, anche a prescindere da quanto sopra osservato, basterebbe richiamare, per escluderli dalla valutazione paesaggistica in quanto interrati, il disposto dell’articolo 5.02, punto 1.06, delle norme tecniche di attuazione del PUTT/P, in virtù del quale l’autorizzazione paesaggistica non va richiesta per “il collocamento entro terra di tubazioni di reti infrastrutturali, con ripristino dello stato dei luoghi e senza opere edilizie fuori terra”. Sul piano logico d’altronde non è percepibile quale sia in effetti l’impatto sulle visuali paesaggistiche di opere nel sottosuolo.
In realtà  il giudizio negativo inerente ai cavidotti sarebbe determinato da “un evidente impatto negativo sullo stato di salute della vegetazione in quanto lo scavo… intercetta l’apparato radicale degli alberi presenti determinando un evidente stato di sofferenza e/o squilibrio tra apparato radicale e parte aerea¦”.
Tale tipo di valutazione, nel contenuto suo proprio (che difficilmente potrebbe definirsi di ordine paesaggistico), appare però del tutto dissonante rispetto a quanto espresso dallo specifico Settore Foreste, nel parere 26 luglio 2006 n. 5647, il quale, nel rendere parere favorevole, ha solo prescritto che, ove il percorso delle opere interrate non coincidesse con le aree stradali, esso dovrà  essere progettato ad almeno 10 m dalle aree sottoposte a tutela forestale, senza sollevare alcun’obiezione in relazione allo sviluppo radicale o vegetazionale in genere.
Lo stesso Settore, d’altronde, rispetto alle strade, si è limitato a precisare che esse si presentano ammissibili a condizione “di rettificare il progetto posizionando i percorsi stradali anzidetti anche in adiacenza delle aree protette (boschi e macchia mediterranea), considerato che tali opere costituirebbero una barriera taglia-fuoco in caso di incendi boschivi e faciliterebbero l’intervento di soccorso/spegnimento”.
Per quanto riguarda l’effetto selva, l’Ufficio Attuazione Pianificazione Paesaggistica richiama una pubblicazione dedicata proprio alla valutazione paesaggistica degli impianti eolici, commissionata dal Ministero per i Beni e le attività  culturali.
Il riferirsi a tale studio non è in sè incongruo; rimane il fatto che le indicazioni ivi contenute sono di ordine generale e astratto, esprimendo concetti e criteri, sicuramente condivisibili (ad esempio, un oggetto posto in alto ha un impatto maggiore di uno in basso; dev’essere valutata la visibilità  sequenziale, ovvero quella dell’osservatore in movimento). Essi però, isolatamente e senza l’esplicitazione delle condizioni alle quali sono applicati e del metodo di tale applicazione, sono inidonei a sostenere, a livello motivazionale, il provvedimento negativo. Ciò ancor di più nello specifico contesto, in cui il diniego di autorizzazione paesaggistica non può che raffrontarsi con le motivazioni della (parzialmente positiva) verifica ambientale (determina dirigenziale del Settore ecologia 24 aprile 2006 n. 214), nella quale si precisa che l’esclusione delle pale 9, 11 e 12 (anche perchè queste ultime “sono a ridosso di un’area tipizzata come “Bosco” dal vigente PUTT”) “consente inoltre di ridurre l’effetto selva dell’impianto”.
In concreto non è agevole comprendere l’iter logico seguito nell’impugnata nota 3 settembre 2010 n. 159 e in particolare come ad un effetto selva di qualsivoglia entità  (in questo caso ridotto) possa conseguire il diniego dell’autorizzazione e come e se l’effetto selva si riferisca effettivamente al bene tutelato, cioè all’ambito territoriale esteso D, con la relativa area annessa (peraltro, per quanto risultante dalla cartografia del PUTT).
Le riscontrate carenze e incongruenze nell’istruttoria, nella valutazione e nella motivazione del diniego di autorizzazione non possono che comportare l’annullamento dell’atto; ciò anche a prescindere dagli altri rilievi (espressi nel motivo sub B) riguardanti l’esistenza di una precedente relazione dell’ex Responsabile del procedimento, che avrebbe invece concluso per l’autorizzabilità , al termine della fase preliminare del procedimento.
Le spese seguono la soccombenza, come da liquidazione equitativa in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile; accoglie i motivi aggiunti, e, per l’effetto, annulla l’impugnata nota 3 settembre 2010 n. 159, con gli atti presupposti, per quanto di residuo interesse.
Condanna la Regione Puglia al pagamento delle spese processuali in favore della società  ricorrente, nella misura di euro 3.000,00, più oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Savio Picone, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/12/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)