- Camera Amministrativa

1. Giustizia e processo – Diniego di rilascio del permesso di costruire – Domanda di accertamento della fondatezza della pretesa a costruire – Ammissibilità
2. Procedimento amministrativo – Apporto partecipativo del privato a seguito di preavviso di rigetto – Carenza di apposita motivazione in sede di decisione finale – Illegittimità
3. Procedimento amministrativo – Istanza di rilascio di permesso di costruire – Obiettiva incertezza circa i presupposti fattuali e di diritto – Valutazione dell’apporto partecipativo del privato – Necessità
4. Edilizia e urbanistica – Successione di piani urbanistici nel tempo – Riattribuzione della capacità edificatoria ad un fondo che l’abbia già interamente espressa – Legittimo esercizio di discrezionalità del pianificatore comunale

1. A seguito dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo approvato con D.Lgs. 2 luglio 2010 n.104, deve ritenersi possibile per il G.A., anche in sede di giurisdizione generale di legittimità , l’emanazione di pronunce di tipo dichiarativo e di condanna (adempimento) allorchè non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 23 marzo 2011, n.3, id. 29 luglio 2011 n.15). Ne consegue che a fronte di attività pacificamente vincolata quale il rilascio di titoli abilitativi edilizi, in quanto costituente mero risultato dell’attività di controllo circa la conformità alla normativa urbanistico-edilizia, è possibile contestualmente all’annullamento, se richiesto dal ricorrente, l’accertamento (definitivo) della stessa fondatezza della pretesa a costruire, nell’ambito di un giudizio oramai avente ad oggetto il “rapporto” sostanziale dedotto ovvero la fondatezza della pretesa azionata, con soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo e senza più il limite costituito dal riesercizio del potere a seguito dell’annullamento giurisdizionale, proprio di un giudizio vertente sulla legittimità (formale) degli atti impugnati.

2. L’applicazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/90 postula un rafforzamento dell’onere motivazionale in sede di decisione finale (ex multis T.A.R. Marche 7 febbraio 2006 n.14, T.A.R. Basilicata 2 agosto 2005 n.738), dovendo l’Amministrazione verificare la possibilità di accogliere l’istanza (anche proponendo modifiche e/o soluzioni progettuali alternative), altrimenti verrebbero completamente frustrate le tipiche finalità deflattive dell’istituto, che si risolverebbe in inutile aggravio procedimentale, con irragionevole interruzione dei termini di conclusione del procedimento.

3. In presenza di obiettiva incertezza e contestazione dei presupposti fattuali e di diritto posti a base del diniego di permesso di costruire, non è possibile ritenere nè ex ante nè ex post inutile l’apporto partecipativo del soggetto direttamente interessato, pur in presenza di attività vincolata, con conseguente capacità invalidante del vizio ex art 21-octies, c. 2 primo allinea, L. n. 241/1990.

4. Nel rapporto tra piani urbanistici succedutisi nel tempo, con un nuovo strumento generale la p.A. è libera di attribuire capacità edificatoria ad un fondo che l’abbia in passato espressa anche interamente (Consiglio di Stato sez IV 19 ottobre 2006 n.6229, T.A.R. Puglia Bari sez II, 25 agosto 2010, n.3414), rientrando ciò nella ampia discrezionalità del pianificatore.

N. 01807/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00372/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 372 del 2011, proposto da:
Marianna De Bari, “Ve.La”. s.r.l., entrambe rappresentate e difese dagli avv. Emanuele Tomasicchio, Pasquale Ronco, con domicilio eletto presso Francesco Silvio Dodaro in Bari, via F.S.Abbrescia, 83/B;

contro
Comune di Molfetta, Regione Puglia;

per l’annullamento
previa sospensiva
– del provvedimento datato 27.12.2010, prot. n. 76247, a firma del Dirigente responsabile del Settore Territorio del Comune di Molfetta ing. Rocco Altomare, avente ad oggetto il diniego di un permesso di costruire;
– della nota prot. n. 72434 del 22.12.2009, a firma del medesimo Dirigente, recante preavviso di rigetto dell’istanza di permesso di costruire di cui sopra, protocollato come pratica edilizia n. 288/2009;
– ove occorra, del PRG del Comune di Molfetta, approvato con delibera GR n. 527 del 10.05.2001, e delle relative NTA, in particolare dell’art. 33.5, nella parte in cui, secondo l’erronea interpretazione fornita dall’UTC negli atti impugnati, non consentirebbe l’edificazione in conformità al progetto presentato dai ricorrenti;
– di ogni altro atto presupposto, commesso e/o consequenziale a quelli impugnati, ancorchè non conosciuti, con riserva di formulare, all’uopo, appositi motivi aggiunti,
nonchè per l’accertamento del diritto delle ricorrenti
ad ottenere il rilascio del permesso di costruire conformemente a quanto richiesto con l’istanza presentata in data 03.08.2009, prot. n. 43558.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2011 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori l’avv. Emanuele Tomasicchio, per la parte ricorrente;;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Espone la ricorrente Marianna De Bari di essere stata proprietaria di immobile ubicato in Molfetta contraddistinto catastalmente al Fg. 9 p.lle 1735 e 2106, poi ceduto in data 21 gennaio 2011 alla società “Ve.La”. s.r.l, anch’essa ricorrente.
Detto immobile risulta tipizzato secondo il vigente PRG in “zona residenziale di completamento urbano B edificato esistente” sottozona B/5 ed assoggettato alla normativa tecnica di cui all’art 33.5 delle NTA del predetto PRG.
Tale art 33.5 NTA assegna l’indice pari a 3,0 mc/mq o quello rinveniente dallo strumento attuativo di iniziativa pubblica, fissato dal P.d.Z. 167 in 4,0 mc/mq.
Con istanza del 3 agosto 2009, De Bari Marianna chiedeva rilascio di permesso di costruire per la realizzazione di 6 alloggi, utilizzando indice di fabbricabilità di 3,00 mc/mq ben quindi inferiore a quello consentito dall’art 35 NTA (4,00 mc/mq) optando in sostanza per il meno favorevole indice a seguito della nuova pianificazione generale.
Con nota prot 72434 del 22 dicembre 2009, l’UTC comunicava il “preavviso di rigetto” ex art 10-bis legge 241/90, per la motivazione secondo cui la maglia nella quale è inserito l’immobile di proprietà della ricorrente avrebbe già espresso una volumetria corrispondente ad un coefficiente di 4,00 mc/mq, invitando l’istante a ricalcolare il volume dell’intera maglia applicando il nuovo indice di 3,00 mc/mq e, qualora fosse superiore a quello costruito, a chiederne il completamento.
A seguito di puntuali controdeduzioni istruttorie depositate avverso il suddetto preavviso, l’UTC con l’impugnato provvedimento 76247 del 27 dicembre 2010 concludeva il procedimento in senso negativo per i ricorrenti, confermando le ragioni ostative già espresse.
Con ricorso notificato il 17 febbraio 2011 ritualmente depositato, gli odierni ricorrenti, come sopra rappresentati e difesi, impugnano il suddetto provvedimento negativo unitamente agli ulteriori atti in epigrafe indicati, chiedendo oltre l’annullamento l’accertamento del diritto al rilascio del permesso a costruire, deducendo le seguenti censure:
– Violazione di legge (art 10-bis l.241/90, giusto procedimento, art 24 Cost diritto di difesa, art 33.5 NTA PRG del Comune di Molfetta) eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, violazione auto-vincolo assunto nel preavviso di rigetto, falsità ed erroneità dei presupposti.
Prospettavano le ricorrenti, sotto il profilo sostanziale, l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione comunale, essendo il progetto presentato conforme all’indice minimo attualmente applicabile secondo il nuovo PRG (3,00 mc/mq) non avendo interamente sfruttato il previgente e concorrente indice di 4,00 mc/mq derivante dal P.d.Z 167. Sotto il profilo procedimentale, la violazione e falsa applicazione dell’istituto del “preavviso di diniego” di cui all’art 10-bis l.241/90, non avendo l’Amministrazione del tutto colpevolmente fornito risposta alle puntuali controdeduzioni della ricorrente, svuotandone le finalità marcatamente deflattive oltre che partecipative.
Le Amministrazioni intimate non si costituivano in giudizio.
Con ordinanza istruttoria n.483/2011 il Collegio ordinava al Dirigente UTC Comune di Molfetta il deposito di relazione alla non conformità dell’intervento edilizio richiesto per cui è causa in riferimento all’art 33. 5 delle NTA del vigente PRG, in considerazione dell’indice di fabbricabilità di 3,00 mc/mq ivi previsto, tenendo altresì conto delle specifiche controdeduzioni presentate dal tecnico della ricorrente in data 10 marzo 2010, rimaste senza alcun riscontro, non essendo perentorio il relativo termine di 10 giorni di cui all’art 10-bis l.241/90 e s.m.;
Il Dirigente UTC dava esecuzione all’ordinanza, depositando articolata e motivata relazione secondo cui, in necessaria sintesi, le ricorrenti avrebbero esaurito tutta la precedente volumetria spettante, chiedendo in sostanza l’utilizzo per due volte della stessa superficie per ottenere altro volume. Anche ove vi fosse un surplus di volumetria utilizzata, andrebbero poi sottratti i mc realizzati in eccedenza (482,47). Quanto al calcolo della altezza teorica, contestava il parametro di m. 3,25 previsto dall’art 10.12.2 NTA PRG approvato nel 1972 ex adverso calcolato in sede di progetto. Confermava pertanto il diniego.
In data 10 maggio 2011 parte ricorrente depositava relazione tecnica a firma di professionista di fiducia per controdedurre alla relazione comunale
Con ordinanza cautelare n. 714/2011 ex art 55 c.10 c.p.a. apprezzato seppur ad un sommario esame il fumus della pretesa azionata, il Collegio provvedeva a fissare il merito e a disporre verificazione che indicasse quale fosse la volumetria consentita dalle NTA nell’area di cui trattasi, non ritenendo sufficienti i chiarimenti istruttori forniti dal Comune.
All’udienza pubblica del 10 novembre 2011 la causa veniva trattenuta per la decisione.
Preliminarmente va riconosciuta d’ufficio la legittimazione di entrambe le ricorrenti, rispettivamente dante causa ed avente causa del diritto di proprietà sull’area oggetto della presente controversia, ai sensi dell’art 111 c.p.c., valevole anche nel processo amministrativo (Consiglio Stato, sez. V, 06 luglio 2010, n. 4321) pur essendo alla data di proposizione del gravame la società VE.LA s.r.l. unica proprietaria.
Il ricorso è fondato e va accolto.
In prima approssimazione, nel rapporto tra piani urbanistici succedutisi nel tempo, un nuovo strumento generale è libero di attribuire capacità edificatoria ad un fondo che l’abbia in passato espressa anche interamente (Consiglio di Stato sez IV 19 ottobre 2006 n.6229, T.A.R. Puglia Bari sez II, 25 agosto 2010, n.3414) rientrando ciò nella ampia discrezionalità del pianificatore.
Nella fattispecie per cui è causa, la normativa tecnica di cui all’art 33.5 delle NTA del PRG approvato con delib. GR 527/2001 assegna alla sotto zona B/5 indice di fabbricabilità fondiaria pari a 3,0 mc/mq o (in alternativa) quello rinveniente dallo strumento attuativo di iniziativa pubblica, fissato dal P.d.Z. 167 in 4,0 mc/mq.
Tale previsione, come accertato in sede di verificazione, risulta il frutto di specifico emendamento in sede di approvazione regionale al fine di consentire parità di trattamento nei confronti di alcuni proprietari di lotti all’interno del P.d.Z. 167 i quali non avevano potuto inserire la restante volumetria nel residuo lotto di proprietà e il nuovo PRG, a differenza degli altri comparti di medesima destinazione.
Il verificatore nominato dal Collegio ha accertato che la sezione di suolo in oggetto, contrariamente a quanto sostenuto dall’attuale Dirigente UTC nella relazione depositata in giudizio, non aveva prodotto la volumetria di competenza, potendo allo stato esplicare il proprio potenziale edificatorio, ritenendo corretto valutare la volumetria consentita dalle NTA nell’area di che trattasi dall’applicazione dell’iff = 4 mc/mq alla superficie fondiaria dei ricorrenti.
Ritiene il Collegio condivisibili le conclusioni del verificatore, le quali confermano la conformità del progetto di cui all’istanza del 3 agosto 2009 alla vigente strumentazione urbanistica, con conseguente illegittimità dell’impugnato diniego.
Sotto un profilo strettamente procedimentale poi, risulta fondata anche la stessa censura di violazione e falsa applicazione dell’art 10-bis l. 241/90.
A seguito della comunicazione dei motivo ostativi effettuata il 22 dicembre 2009 e delle motivate controdeduzioni presentate dalle ricorrenti, il Comune di Molfetta non ha minimamente provveduto a confutarne la fondatezza in sede di decisione finale, che si è risolta in una pedissequa conferma dei motivi di cui al preavviso di diniego, chiaramente violando l’art 10-bis , la cui applicazione postula un rafforzamento dell’onere motivazionale in sede di decisione finale (ex multis T.A.R. Marche 7 febbraio 2006 n.14, T.A.R. Basilicata 2 agosto 2005 n.738) dovendo l’Amministrazione verificare la possibilità di accogliere l’istanza (anche proponendo modifiche e/o soluzioni progettuali alternative) altrimenti essendo completamente frustrate le tipiche finalità deflattive dell’istituto, che si risolverebbe in inutile aggravio procedimentale, con irragionevole interruzione dei termini di conclusione del procedimento. Ciò tanto più in presenza di obiettiva incertezza e contestazione dei presupposti fattuali e di diritto posti a base dell’impugnato diniego di permesso di costruire, situazione che avrebbe reso senz’altro non inutile – pur secondo una valutazione necessariamente prognostica – l’esame dell’apporto partecipativo sollecitato dallo stesso Comune (Consiglio di Stato sez IV 6 novembre 2008, n.5500, T.A.R. Liguria sez II 25 ottobre 2007, n.1853, T.A.R. Friuli Venezia Giulia 30 agosto 2006, n.571) non potendosi ritenere nè ex ante nè ex post inutile l’apporto partecipativo del soggetto direttamente interessato, pur in presenza di attività vincolata, con conseguente capacità invalidante del vizio ex art 21-octies c. 2 primo allinea.
Per i suesposti motivi il ricorso è fondato sia quanto all’azione demolitoria che a quella, concorrente, di accertamento del diritto ad ottenere il rilascio del permesso di costruire conformemente a quanto richiesto.
Quantomeno a seguito dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo approvato con d.lgs. 2 luglio 2010 n.104, deve ritenersi possibile per il G.A., anche in sede di giurisdizione generale di legittimità , l’emanazione di pronunce di tipo dichiarativo e di condanna (adempimento) allorchè non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 23 marzo 2011, n.3, id. 29 luglio 2011 n.15). Infatti, nonostante l’apparente silenzio del Codice al riguardo, gli artt. 30, 1° comma, e 34 lett. c) c.p.a. consentono al G.A., nei limiti della domanda, di emanare sentenze di condanna “all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e disporre misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art 2058 c.c.”
Tale norma, che si pone in stretta correlazione con il generale principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale amministrativa, sancisce dunque l’ingresso nell’ordinamento processuale dell’azione tipica di adempimento (c.d. condanna pubblicistica) nell’ottica della soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo di cui si chiede tutela, pur nel limite della necessaria contestualità con l’azione di annullamento, nonchè dell’assenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica.
Analoghe considerazioni del resto valgono per l’azione dichiarativa, la quale pur non trovando una sistematica collocazione in seno al Codice, al di fuori di previsioni specifiche (art 117 e 31 in tema di silenzio, 31 c.4 in tema di nullità ) deve ritenersi ugualmente ammissibile in sede di giurisdizione generale di legittimità , in forza oltre che del principio cardine di effettività della tutela di cui all’art 1 c.p.a., in base allo stesso principio di atipicità delle azioni giurisdizionali da tempo affermato in seno alla disciplina processual-civilistica, essendo l’accertamento della posizione sostanziale che si vuole far valere elemento proprio e comune di ogni azione di cognizione.
Ne consegue che a fronte di attività pacificamente vincolata quale il rilascio di titoli abilitativi edilizi (T.A.R. Emilia Romagna Parma 17 giugno 2008 n.314, T.A.R. Emilia Romagna Bologna sez II 6 novembre 2006 n.2875, T.A.R. Liguria sez I 16 febbraio 2008 n.305, Consiglio di Stato sez V 24 agosto 2007, n.4507) in quanto costituente mero risultato dell’attività di controllo circa la conformità alla normativa urbanistico-edilizia, è possibile contestualmente all’annullamento, se richiesto dal ricorrente, l’accertamento (definitivo) della stessa fondatezza della pretesa a costruire, nell’ambito di un giudizio oramai avente ad oggetto il “rapporto” sostanziale dedotto ovvero la fondatezza della pretesa azionata, con soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo e senza più il limite costituito dal riesercizio del potere a seguito dell’annullamento giurisdizionale, proprio di un giudizio vertente sulla legittimità (formale) degli atti impugnati.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite, fatta eccezione per le spese di verificazione interamente a carico del Comune di Molfetta, da liquidarsi secondo dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:
– annulla il provvedimento di diniego del permesso di costruire del 27 dicembre 2010 impugnato;
– accerta il diritto delle ricorrenti ad ottenere il rilascio del permesso di costruire conformemente a quanto richiesto con l’istanza presentata in data 3 agosto 2009;
Spese di lite compensate; condanna il Comune di Molfetta al pagamento del compenso in favore del verificatore Ing Amedeo D’Onghia, stabilito in complessivi 1.500,00 euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore
Francesca Petrucciani, Referendario