- Camera Amministrativa

1. Giustizia e processo – Violazione o elusione di giudicato – Presupposti

2. Giustizia e processo – Violazione o elusione di giudicato – Per la sola violazione dei criteri contenuti nella statuizione giurisdizionale – Inconfigurabilità

3. Giustizia e processo – Possibilità del Giudice di convertire in azione impugnatoria ex art. 32, 2^ comma c.p.a. l’ azione di nullità proposta ai sensi dell’art. 114 comma 4 lett. b. c.p.a. – Interpretazione

1. Perchè possa ravvisarsi il vizio di violazione o elusione del giudicato non è sufficiente che la nuova attività posta in essere dall’Amministrazione dopo la formazione del giudicato alteri l’assetto degli interessi definito dalla pronuncia passata in giudicato, essendo necessario che l’Amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano (ex multis Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, n. 861, id. sez IV 21 maggio 2010, n.3223).

2. Non è prospettabile il vizio di elusione di giudicato qualora l’Amministrazione incida sull’assetto degli interessi definiti dal giudicato esercitando, per un fine suo proprio, un potere diverso da quello già utilizzato ovvero utilizzando un nuovo istituto giuridico e al di fuori della figura del manifesto sviamento di potere in quanto non è sufficiente la sola violazione dei criteri contenuti nella statuizione giurisdizionale.

3. L’art 32, c.2, c.p.a. lì dove stabilisce che “sussistendone i presupposti il giudice può sempre disporre la conversione delle azioni” deve essere interpretato non già come mera facoltà del giudice, bensì come potere del G.A. da esercitarsi doverosamente, per il principio di effettività della tutela giurisdizionale (art 1 c.p.a.) oltre che di conservazione, ogni qualvolta la mancata conversione dell’azione di accertamento della nullità di cui all’art 114 c.4 lett b) c.p.a. sia idonea a determinare la decadenza dell’azione demolitoria, con conseguente deficit di tutela.

N. 01799/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01393/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 114 c.3 e 74 c. p. a.;
sul ricorso numero di registro generale 1393 del 2011, proposto da:
“Immobiliare Murialdo s.r.l.”, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Follieri, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro
Ministero Per i Beni e le Attivita’ Culturali in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le dello Stato di Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo, 97; Soprintendenza Per i Beni Architettonici e Per il Paesaggio per la Puglia, Comune di Lucera, Regione Puglia;

per l’esecuzione
della sentenza T.A.R. Puglia Bari sez II n.655 del 28 aprile 2011
con ogni consequenziale statuizione di legge ivi compresa la nomina del commissario ad acta
nonchè per l’accertamento
della nullità della nota della Soprintendenza n.8921 del 11 luglio 2011 in quanto in violazione o elusione del predetto giudicato

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori l’avv. Alma Lucia Giuseppina, su delega dell’avv. Enrico Follieri, per la parte ricorrente; nessuno è comparso per il Ministero resistente.;
Visto l’art 114 c. 3 c.p.a. secondo cui il giudice decide le azioni di ottemperanza con sentenza in forma semplificata
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
RILEVATO:
– che l’odierno ricorrente con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, propone azione di ottemperanza ex art 114 e seg del vigente Codice del processo amministrativo (approvato con d.lgs. 2 luglio 2010 n.104), della sentenza della II sez. di questo T.A.R. n.655 del 28 aprile 2011, di annullamento del parere della Soprintendenza per i beni architettonici e per il Paesaggio delle Provincie di Bari, Barletta – Trani -Andria e Foggia prot 10894 del 17 novembre 2010, nonchè del diniego comunale del permesso di costruire prot 48171 del 26 novembre 2010, stante l’inerzia dell’Amministrazione comportante il completo blocco dei lavori, relativamente a lavori di variazione di destinazione d’uso del sottotetto con sopraelevazione di 55 cm rispetto a quanto precedentemente autorizzato;
– che con atto integrativo del gravame notificato in data 6 settembre 2011 ritualmente depositato, la ricorrente chiedeva accertamento della nullità della sopravvenuta nota della Soprintendenza n.8921 del 11 luglio 2011 – depositata in giudizio il 25 agosto 2011 – in quanto in violazione o elusione dello stesso giudicato, chiedendo altresì la condanna dell’Amministrazione ai sensi dell’art. 114 c. 4 lett e) c.p.a. per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione del giudicato;
– che il Ministero per i Beni e le Attività culturali si costituiva in giudizio, chiedendo il rigetto del gravame anche alla luce del sopravvenuto nuovo parere della Soprintendenza, contestualmente depositato in giudizio;
CONSIDERATO:
– che l’art 112 c. 1 del vigente c.p.a. consente l’azione di ottemperanza innanzi al G.A. delle sentenze passate in giudicato del G.A. e degli altri provvedimenti esecutivi., al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della P.A. di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato;
– che la sentenza n.655/2011 di cui si chiede ottemperanza ha annullato il parere paesaggistico negativo ed il conseguente diniego comunale, ravvisando da parte della locale Soprintendenza lo sviamento del potere tipico al fine di sottoporre a tutela un determinato edificio (Chiesa del Cristo Re) e le sue immediate vicinanze, potestà del tutto estranea rispetto al vincolo costituito con d.m. 31 ottobre 1966;
– che il vincolo in questione, secondo la motivazione della sentenza di cui si chiede ottemperanza, ha ad oggetto la tutela non già dei singoli edifici del centro storico, bensì “la conservazione della amenità dei luoghi circostanti al castello angioino”;
– che la statuizione di annullamento fa espressamente salvo il riesercizio del potere da parte della locale Soprintendenza, pur se alla luce delle finalità proprie del vincolo ex d.m. 31 ottobre 1966;
– che per giurisprudenza pacifica (ex multis Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, n. 861, id. sez IV 21 maggio 2010, n.3223, id sez IV 13 gennaio 2010, n.70, Adunanza Plenaria 11 marzo 1984, n.6, T.A.R. Puglia Bari sez III, 27 ottobre 2010, n.3842) perchè possa ravvisarsi il vizio di violazione o elusione del giudicato – che comporta la radicale nullità dei provvedimenti che ne sono affetti ed è deducibile direttamente in sede di ottemperanza, indipendentemente dalla loro impugnazione nel termine di decadenza – “non è sufficiente che la nuova attività posta in essere dall’Amministrazione dopo la formazione del giudicato alteri l’assetto degli interessi definito dalla pronuncia passata in giudicato, essendo necessario che l’Amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano;
– che, di conseguenza, non è prospettabile tale vizio qualora l’Amministrazione incida sull’assetto degli interessi definiti dal giudicato esercitando, per un fine suo proprio, un potere diverso da quello già utilizzato ovvero utilizzando un nuovo istituto giuridico e al di fuori della figura del manifesto sviamento di potere;
– che non è pertanto sufficiente la sola violazione dei criteri contenuti nella statuizione giurisdizionale permanendo in capo all’Amministrazione, in sede di riesercizio del potere, la potestà di stabilire un diverso assetto degli interessi coinvolti, fermo restando, naturalmente, l’eventuale azione impugnatoria per l’accertamento dei vizi di legittimità del nuovo provvedimento, da far valere nei modi, termini e garanzie proprie del giudizio ordinario di cognizione;
– che così restringendosi il concetto di violazione od elusione del giudicato – restrizione che il Collegio non ha motivo di non confermare – il nuovo parere della Soprintendenza del 11 luglio 2011 non si pone in contrasto con alcun “puntuale obbligo” di cui alla sentenza n.655/2011, la quale, come detto, lascia all’Autorità tutoria non trascurabili spazi di discrezionalità tecnica, in relazione alla eventuale idoneità dell’avversato intervento edilizio a compromettere i caratteri di cospicua bellezza paesistica della zona sita nel territorio circostante il castello angioino e l’abitato, fermo restando la tutela ex lege degli immobili di proprietà di enti pubblici od ecclesiastici che presentino interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico ai sensi dell’art 10 comma primo d.lgs. 42/2004 Codice Beni culturali
RITENUTO:
– che va disposta d’ufficio ai sensi e per gli effetti dell’art 32 c.2 c.p.a. la conversione dell’azione di nullità di cui all’atto integrativo (ritualmente notificato e depositato) al ricorso introduttivo per violazione del giudicato in azione impugnatoria avverso il suesposto nuovo parere della Soprintendenza in data 11 luglio 2011, sussistendone i presupposti formali e sostanziali, avendo parte ricorrente altresì dedotto doglianze di eccesso di potere per travisamento ed errore di fatto;
– che l’art 32 c.2 c.p.a. nel recepire precedenti orientamenti giurisprudenziali improntati al principio di conservazione degli atti processuali (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 18 febbraio 2003, n. 217, Consiglio di Stato sez IV 30 maggio 2002, n. 3332) stabilisce che “sussistendone i presupposti il giudice può sempre disporre la conversione delle azioni” laddove il “può” secondo il Collegio va inteso non già come mera facoltà del giudice, bensì come potere del G.A. da esercitarsi doverosamente, per il principio di effettività della tutela giurisdizionale (art 1 c.p.a.) oltre che di conservazione, ogni qualvolta la mancata conversione dell’azione di accertamento della nullità di cui all’art 114 c.4 lett b) c.p.a. sia idonea a determinare la decadenza dell’azione demolitoria, con conseguente decifit di tutela;
– che le censure di eccesso di potere dedotte sono fondate, in considerazione sia degli errori di fatto emergenti dall’impugnato provvedimento che della natura dell’intervento promosso dalla ricorrente, non consistendo l’intervento nella costruzione di un piano in più, bensì nella sola sopraelevazione di 55 cm, ed essendo l’altezza dell’edificio adiacente sulla piazza Murialdo erroneamente indicata in 11 mt anzichè in 10,25 secondo la documentazione versata in giudizio dal ricorrente;
– che la documentata presenza sulla via Roma di un fabbricato con altezza di mt 14,50 (rispetto all’altezza di 13,75 mt. del realizzando edificio della ricorrente) non denota – secondo una lettura di insieme propria del vincolo de quodi cui al giudicato formatosi sulla sent. n.655/2011 – significative ricadute negative sulla complessiva qualità paesaggistica;
– che per i suesposti motivi il ricorso va respinto limitatamente all’azione di accertamento dell’ottemperanza mentre va accolto, previa conversione, l’azione di annullamento di cui all’atto integrativo del ricorso, con l’effetto di annullare il parere negativo della locale Soprintendenza del 11 luglio 2011.
– sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite, in relazione alla reciproca soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– respinge l’azione di ottemperanza al giudicato;
– accoglie, previa conversione, l’azione demolitoria di cui all’atto integrativo del ricorso, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore
Francesca Petrucciani, Referendario