1. Contratti pubblici – Omessa dichiarazione circa il possesso di taluni requisiti di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 – Mancanza di apposita richiesta nella lex specialis  – Possesso in concreto dei requisiti – Ammissione – Legittimità 
2. Contratti pubblici – Omessa  dichiarazione da parte del “responsabile tecnico” – Conseguenze
3. Giustizia e processo – Contratti pubblici –  Esame del merito tecnico dell’azione amministrativa – Precluso in sede cautelare

1. Non è meritevole di accoglimento la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia del provvedimento di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva dell’appalto di lavori in ragione della omessa dichiarazione, da parte dell’aggiudicataria, del requisito di cui all’art. 38 m-ter del D.Lgs. n. 163/2006, allorquando il disciplinare di gara prescriva una dichiarazione apposita, specifica e individuale, esclusivamente per i punti contrassegnati dalle lett. b) e c) dell’art. 38 e non risulti che per tali soggetti ricorrano di fatto i presupposti previsti dall’anzidetta lett. m-ter che giustificherebbero l’esclusione del concorrente.
2. La mancata dichiarazione da parte del “responsabile tecnico” non connota in termini d’illegittimità  l’azione amministrativa, atteso che tale figura non è contemplata espressamente nel bando (in presenza, nella normativa degli appalti di lavori, della diversa figura del “direttore tecnico”).
3. E’ preclusa in sede cautelare l’esame delle valutazioni delle migliorie riguardanti le opere oggetto dell’appalto di lavori ove difettino profili di evidente illogicità  e incongruenza dell’azione amministrativa.
Vedi Cons. di Stato, sez. V, ordinanza cautelare del 21 dicembre 2011, n. 5686. Ricorso Cons di Stato n. 9624 – 2011. Tar Puglia Bari, ric.  1861 – 2011; ordinanza collegiale 24 maggio 1024 – 2012 
 
 

N. 00927/2011 REG.PROV.CAU.
N. 01861/2011 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 1861 del 2011, proposto dalla La Castellese Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Rossella Verderosa, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe De Cristofaro in Bari, viale della Resistenza, 188;

contro
Comune di Orsara di Puglia, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto D’Addabbo, con domicilio eletto presso in Bari, via Abate Gimma, 147; 

nei confronti di
3r Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giancarlo Giarnese e Gherardo Maria Marenghi, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Bari, piazza Massari; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della determina del Responsabile del Settore Tecnico n. 143 del 19.9.2011, con la quale si sono approvati i verbali di gara e si è disposta l’aggiudica definitiva dell’appalto dei lavori di consolidamento e regimentazione idraulica del Canale Catello in favore della società  3R costruzioni S.r.l., comunicata a mezzo fax il 23.9.2011, ai sensi dell’art. 79, comma V, del decreto legislativo n. 163/2006, per estratto;
– ove occorra, dei verbali di gara del 22.7.2011, del 26.7.2011, del 29.7.2011 e del 9.8.2011, con i quali sono state ammesse le ditte alla gara, sono stati valutati i progetti tecnici e le offerte economiche delle imprese concorrenti ed è stata redatta la graduatoria finale;
– della clausola del disciplinare di gara nella parte in cui omette di sanzionare con l’esclusione la omessa dichiarazione di cui all’art. 38 m-ter) del codice appalti da parte dei soci e direttori tecnici;
– di ogni ulteriore atto connesso, conseguente o conseguenziale con gli atti che precedono comunque lesivo degli interessi della società  ricorrente.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Orsara di Puglia e della 3r Costruzioni S.r.l.;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Rossella Verderosa, Roberto D’Addabbo e Gherardo Maria Marenghi;
 

Considerato che il ricorso incidentale (nella parte in cui si denuncia la violazione del punto tre, lettera b), del disciplinare di gara) non appare prima facie fondato, riguardando la mancata dichiarazione un “responsabile tecnico”, figura che il bando non prende in considerazione (in presenza, negli appalti di lavori, della specifica qualità  di “direttore tecnico”);
considerato quanto al ricorso principale che se è vero che, in base all’articolo 38, m-ter), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, debbano essere esclusi i concorrenti, qualora i soggetti “di cui alla precedente lettera b)”, “pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità  giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689”, tuttavia il disciplinare (pagina 10) richiedeva una dichiarazione apposita, specifica e individuale, esclusivamente per i punti contrassegnati dalle lettere b) e c) dell’articolo 38;
considerato peraltro che non risulta per tali soggetti ricorrano di fatto i presupposti previsti dalla lett. m-ter) che giustificherebbero l’esclusione del concorrente;
considerato inoltre che i rilievi relativi alle migliorie (che si risolverebbero in realtà  in non ammesse varianti), rilievi sollevati con contestazioni reciproche dalle ditte concorrenti, riguardano valutazioni afferenti ad un’ampia discrezionalità  tecnica dell’ente che sconfinano in apprezzamenti di merito;
considerato che, in mancanza di evidenti illogicità  e incongruenze dell’azione amministrativa, l’esame di tali valutazioni non può avvenire nell’inidonea sede cautelare;
Considerato pertanto che non si rinvengono i presupposti per la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, ai sensi dell’articolo 55, primo e nono comma, del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;
visto l’articolo 57 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104 e considerati sussistenti le ragioni che giustificano la compensazione delle spese di giudizio della fase cautelare;
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima) respinge la suindicata domanda cautelare.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Savio Picone, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/11/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)