- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Gara – Ricorso incidentale escludente – Esame prioritario – Necessità
2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Anomalia dell’offerta – Giustificazioni violative di apposti valori/soglia previsti dalla lex specialis – Esclusione -Legittimità
3. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso incidentale – Avverso mancata esclusione del ricorrente principale – Giustificazioni violative di appositi valori/soglia previsti dalla lex specialis – Controimpugnazione della lex specialis intempestiva – Equivale ad omessa contestazione del contenuto del ricorso incidentale ex art. 64 del c.p.a..

1. Il ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione della ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere esaminato preliminarmente rispetto al ricorso principale, secondo l’insegnamento di Cons. Stato Ad Plen. 7 aprile 2011, n. 4.

2. E’ legittima l’esclusione dalla gara per violazione della lex specialis della concorrente che, nell’ambito del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, faccia riferimento a contratti di subappalto il cui ribasso percentuale sulla singola fornitura superi la soglia massima appositamente prevista dal disciplinare di gara in riferimento alle giustificazioni relative a rapporti di subappalto.

3. Se il ricorrente incidentale impugni la mancata esclusione dalla gara d’appalto del ricorrente principale per la violazione di una clausola espulsiva contenuta nella lex specialis che non ammette ribassi superiori ad una certa soglia in tema di subappalto, la tardiva controimpugnazione con motivi aggiunti attuata dal ricorrente principale avverso tale clausola equivale alla mancata contestazione delle circostanze esposte nel ricorso incidentale ex art. 64 del c.p.a..

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Vedi Cons. di Stato, sez. V, sentenza 2 luglio 2012 n. 3850 – 2012 ric. n. 760 – 2012

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N. 01792/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01884/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1884 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da Dec s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Isabella Loiodice e Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

contro
Provincia di Barletta Andria Trani, rappresentata e difesa dall’avv. Michele Didonna, con domicilio eletto in Bari, via Calefati, 61/A;
Provincia di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Profeta, con domicilio eletto in Bari, via Cognetti, 25;

nei confronti di
Salvatore Matarrese s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Carmine Rucireta, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Testa in Bari, via Redi, 3;
Gruppo Massara s.p.a.;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della nota prot. n. 29168 del 5 novembre 2010, pervenuta il 10 novembre 2010, adottata dal dirigente del settore infrastrutture e trasporti della Provincia BAT, con la quale si è comunicata l’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei “Lavori di ammodernamento ed allargamento del piano viabile e delle relative pertinenze della S.P. n. 130 “Trani-Andria”, risoluzione dell’intersezione con la S.P. n. 168 a livelli sfalsati, demolizione e ricostruzione del sottopasso A14″ al R.T.I. Impresa Salvatore Matarrese s.p.a. – Gruppo Massara s.p.a., giusta D.D. n. 79 del 3 novembre 2010;
– della determinazione dirigenziale n. 79 del 3 novembre 2010 del dirigente del settore infrastrutture e trasporti della Provincia BAT, acquisita in copia in data 1° dicembre 2010, con la quale si è aggiudicata la gara al R.T.I. Salvatore Matarrese s.p.a. – Gruppo Massara s.p.a. per un importo pari ad â‚¬ 7.216.720,41 al netto del ribasso offerto del 42,430%;
– della medesima determinazione dirigenziale nella parte in cui ha ratificato le sedute della Commissione di gara ed ha ritenuto non congrua l’offerta dell’A.T.I. DEC s.p.a. – INGEP s.p.a. con un ribasso del 45,350%;
– di tutti i verbali di gara, acquisiti in copia in data 1° dicembre 2010 ed in particolar modo: il verbale n. 19 del 31.5.2010 con il quale l’offerta (-45,350%) prodotta dall’A.T.I. DEC s.p.a. – INGEP s.p.a. è stata ritenuta inaffidabile nel suo complesso e pertanto esclusa ed il verbale n. 22 del 28.6.2010, con il quale l’offerta (-42,430%) dell’A.T.I. Salvatore Matarrese s.p.a. – Gruppo Massara s.p.a. è stata ritenuta congrua;
– ed, ove occorra, del verbale del contraddittorio del 25.5.2010;
– ed ancora, ove occorra, dei seguenti atti tutti conosciuti in data 1° dicembre 2010:
– D.D. n. 70 del 15.10.2010 della Provincia BAT di aggiudicazione provvisoria;
– D.D. n. 69 del 15.10.2010 della Provincia BAT di ratifica degli atti;
– D.D. n. 189 del 14.12.2009 di aggiudicazione provvisoria adottata dalla Provincia di Bari;
– della D.D. n. 53 del 16.7.2010 di presa d’atto delle risultanze della Commissione di gara e di trasmissione degli atti alla Provincia BAT adottata dalla Provincia di Bari;
– ed ancora, ove occorra e nei limiti degli interessi dedotti dalla ricorrente, di ogni altro atto e/o verbale della Commissione, sia pure allo stato non conosciuto;
– di ogni altro atto a questi connesso, conseguente o presupposto, ancorchè non conosciuto dalla ricorrente, compresi, ove occorra e nei limiti dell’interesse, del bando e del disciplinare di gara;
nonchè per la caducazione e/o declaratoria di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 121 del codice del processo amministrativo, eventualmente medio tempore stipulato, come effetto consequenziale dell’annullamento degli atti impugnati;
nonchè per la reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione del contratto di cui è causa in favore della ricorrente anche mediante accertamento, ove occorra, del diritto della ricorrente stessa a vedere valutata la presunta anomalia della propria offerta da una Commissione competente nel rispetto di quanto disposto dall’art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006 e dalla normativa comunitaria individuata in ricorso;
ovvero, in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente mediante il riconoscimento anche del mancato utile e del danno curriculare, con la condanna dell’Ente al pagamento anche delle spese tutte sostenute in relazione alla gara, al procedimento ed al presente giudizio;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Barletta Andria Trani, della Provincia di Bari e della controinteressata Salvatore Matarrese s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Salvatore Matarrese s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2011 per le parti i difensori avv.ti Ignazio Lagrotta, Domenico Damato, su delega dell’avv. Michele Didonna, Saverio Profeta e Carmine Rucireta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
La ricorrente principale DEC s.p.a. partecipava in associazione con INGEP s.p.a. alla procedura aperta indetta dalla Provincia di Bari e relativa all’ammodernamento e allargamento del piano viabile e delle pertinenze della S.P. n. 130 Trani – Andria.
La gara veniva aggiudicata con il criterio del prezzo più basso.
In detta gara la ricorrente principale offriva un ribasso del 45,350% sull’importo a base d’asta.
Attesa l’anomalia dell’offerta, la Commissione giudicatrice esaminava in contraddittorio le giustificazioni prodotte dalla DEC s.p.a. (cfr. verbale del 25.5.2010).
In particolare, l’Amministrazione rilevava vari profili di anomalia dell’offerta che non risultavano adeguatamente giustificati; conseguentemente escludeva l’offerta per inaffidabilità nel suo complesso (cfr. verbale n. 19 del 31.5.2010).
La DEC s.p.a. impugna in questa sede l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della controinteressata Salvatore Matarrese s.p.a. e la propria esclusione dalla procedura di evidenza pubblica.
Preliminarmente deve essere esaminato, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Salvatore Matarrese s.p.a. in quanto avente contenuto “paralizzante” della pretesa azionata in via principale.
Nel caso di specie, infatti, il ricorso incidentale è diretto a contestare la legittimazione della ricorrente principale DEC s.p.a., mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara.
Con il gravame incidentale la controinteressata Salvatore Matarrese s.p.a. rileva che l’offerta della DEC si pone in contrasto con la clausola di cui a pag. 10 del disciplinare di gara la cui violazione è espressamente sanzionata con l’esclusione e chiede l’annullamento, in parte qua e nei limiti del proprio interesse, del verbale di gara n. 19 del 31.5.2010 con cui la Provincia di Bari ha escluso la DEC s.p.a. dalla procedura aperta cod. CIG 0387656FD.
La controinteressata contesta nello specifico il provvedimento di esclusione della DEC nella parte in cui non ha individuato ulteriori cause di estromissione, ed in particolare tutti i contratti di subappalto (cui la stessa DEC fa riferimento in sede di giustificazioni della propria offerta) che superano la soglia massima di ribasso individuata dal disciplinare di gara.
Evidenzia la Salvatore Matarrese s.p.a. nel ricorso incidentale che le incongruenze, rilevate dalla Provincia di Bari e poste a fondamento della gravata esclusione della DEC, riguardano manodopera, materiali, mezzi ed attrezzature, trasporti e analisi dei prezzi; che, inoltre, secondo la stazione appaltante l’offerta della DEC viola il disciplinare di gara nella parte in cui due dei contratti di subappalto a cui fanno riferimento le giustificazioni della ricorrente principale presentano ribassi percentuali più bassi rispetto a quelli consentiti a pena d’esclusione dalla lex specialis di gara (cfr. pagg. 3 e 4 del verbale n. 19 del 31.5.2010); che, tuttavia, la stazione appaltante non si è avveduta dell’inosservanza, da parte di numerosi altri contratti di subappalto indicati dalla DEC, del limite del ribasso percentuale imposto a pena d’esclusione a pag. 10 del disciplinare di gara.
Riguardo ai contratti di subappalto, la lex specialis di gara (cfr. pag. 10 del disciplinare) impone: “Qualora le giustificazioni siano fondate su contenuti di contratti di subappalto inerenti ad intere categorie di lavorazioni previste nel bando o a parte di esse, in quanto la loro esecuzione grava in parte sul subappaltatore ed in parte sull’aggiudicatario, le stesse devono riferirsi a costi, pena l’esclusione dalla gara per non congruità dell’offerta, non inferiori ai prezzi posti a base di gara, depurati prima del ribasso offerto e poi di una percentuale forfetaria stabilita nella misura del 10% quale ipotetico sconto applicabile agli eventuali contratti di subappalto”.
In altri termini, qualora il concorrente, in sede di giustificazioni dell’anomalia dell’offerta, faccia riferimento ad un contratto di subappalto, il ribasso percentuale offerto dall’impresa subappaltatrice sulla singola fornitura non deve essere inferiore al seguente parametro: prezzo a base di gara per la singola fornitura, meno il ribasso complessivo offerto, detratto un ulteriore 10%.
Se i ribassi dei contratti di subappalto superano la suddetta percentuale, la stazione appaltante deve automaticamente escludere la concorrente.
Nel caso di specie – sottolinea la controinteressata – la stazione appaltante ha riscontrato la violazione della suddetta clausola unicamente in relazione al subappalto della verniciatura (art. NP.22) e delle barriere stradali (art. 05.07.92.a).
La ricorrente incidentale dichiara, all’opposto, di essere a conoscenza del fatto che numerosi altri contratti di subappalto a cui la DEC fa riferimento in sede di giustificazioni violano la citata prescrizione imposta a pena d’esclusione.
In particolare – rileva la Salvatore Matarrese s.p.a. – la violazione della prescrizione risulta per i seguenti articoli:
– Art. 05.02.54 (Impermeabilizzazione):
prezzo a base di gara â‚¬/mq. 10,15;
massimo ribasso consentito: â‚¬/mq. 10,15 – il ribasso del 45,35% – un ulteriore 10% = â‚¬/mq. 4,99;
prezzo offerto dal subappaltatore: â‚¬/mq. 2,50.
– Art. 05.07.92.b (Barriera metallica H1):
prezzo a base di gara â‚¬/m. 68,40;
massimo ribasso consentito: â‚¬/m. 68,40 – il ribasso del 45,35% – un ulteriore 10% = â‚¬/m. 33,64;
prezzo offerto dal subappaltatore: â‚¬/m. 33,34.
– Art. Inf.02.14a (Semina idraulica):
prezzo a base di gara â‚¬/mq. 0,79;
massimo ribasso consentito: â‚¬/mq. 0,79 – il ribasso del 45,35% – un ulteriore 10% = â‚¬/mq. 0,39;
prezzo offerto dal subappaltatore: â‚¬/mq. 0,35.
– Art. Inf.02.004g (Messa a dimora di piante):
prezzo a base di gara: â‚¬/cad. 30,66;
massimo ribasso consentito: â‚¬/cad. 30,66 – il ribasso del 45,35% – un ulteriore 10% = â‚¬/cad. 15,08;
prezzo offerto dal subappaltatore: â‚¬/cad. 15,00.
Secondo la prospettazione della ricorrente incidentale la DEC ha conseguentemente violato il disciplinare di gara (pag. 10) in relazione alle altre quattro categorie di lavori subappaltati sopra indicati, senza che la stazione appaltante lo abbia rilevato.
Ritiene questo Collegio che quanto sostenuto dalla controinteressata Salvatore Matarrese s.p.a. nel ricorso incidentale, con particolare riguardo alla violazione, da parte della DEC, della clausola di cui a pag. 10 del disciplinare di gara (correttamente rilevata dalla Amministrazione) ed alle quattro categorie di lavori subappaltati illegittimamente non valutate dalla stazione appaltante, sia supportato da prova ai sensi dell’art. 64 cod. proc. amm. poichè contestato dalla ricorrente principale DEC s.p.a. con motivi aggiunti tardivamente proposti.
Ne consegue che l’impugnato verbale di esclusione della DEC n. 19 del 31.5.2010 si fonda sulla diretta ed immediata applicazione di un’inequivoca e puntuale disposizione della lex specialis di gara (pag. 10 del disciplinare di gara) non tempestivamente censurata dalla ricorrente principale; che tale parte del provvedimento espulsivo autonomamente è idonea a sostenere l’atto stesso la cui legittimità non può, dunque, essere posta in discussione in questa sede; che anzi, in accoglimento del ricorso incidentale, l’esclusione della DEC in forza della medesima clausola (ormai – come detto – non più contestabile) avrebbe dovuto involgere anche le quattro categorie di lavori subappaltati sopra elencate.
Si rileva, a tal riguardo, che la specifica censura avverso la clausola di cui a pag. 10 del disciplinare di gara (prescrizione – come visto – posta a fondamento del motivo di esclusione della DEC contenuto alle pagg. 3 e 4 dell’impugnato verbale n. 19/2010) è compiutamente articolata soltanto nel secondo ricorso per motivi aggiunti notificato in data 9.2.2011 e depositato in data 16.2.2011 (motivi aggiunti formulati dalla DEC in conseguenza della proposizione del ricorso incidentale) ed è pertanto tardiva (il disciplinare di gara è stato, infatti, pubblicato in data 29.10.2009).
Inoltre, il verbale di esclusione n. 19 del 31.5.2010, anche a ritenere che sia stato conosciuto dalla DEC in data 1° dicembre 2010 come dalla stessa sostenuto, è stato gravato dalla ricorrente principale con specifico riguardo alla parte (i.e. pagg. 3 e 4) in cui applica la menzionata clausola del disciplinare di gara tardivamente (e cioè soltanto con il secondo ricorso per motivi aggiunti notificato in data 9.2.2011).
Dalle considerazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso incidentale e, per l’effetto, la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano equitativamente come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciandosi,
1) accoglie il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Salvatore Matarrese s.p.a.;
2) dichiara inammissibile il ricorso principale come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti.
Condanna la ricorrente DEC s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore della Provincia BAT, liquidate in complessivi â‚¬ 40.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente DEC s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore della Provincia di Bari, liquidate in complessivi â‚¬ 40.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente DEC s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore della controinteressata Salvatore Matarrese s.p.a., liquidate in complessivi â‚¬ 45.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore