1. Procedimento amministrativo – Ricorso gerarchico – Adozione della decisione dopo il decorso del termine legislativamente previsto e successivamente alla proposizione di ricorso giurisdizionale – Illegittimità 


2. Tutela beni culturali  – Verifica dell’interesse culturale – Termine di 120 giorni previsto dall’art. 12, ultimo comma, del D. L.vo 42/2004 – Carattere perentorio – Esclusione

1. Il decorso del termine, normativamente previsto, a disposizione dell’Amministrazione per decidere il ricorso gerarchico non comporta di per sè l’estinzione del potere di provvedere. Tuttavia, se dopo la scadenza di tale termine l’interessato abbia proposto ricorso giurisdizionale, l’Amministrazione perde il potere di provvedere e ove adotti egualmente un provvedimento decisorio, questo deve ritenersi illegittimo, in ossequio al principio generale della prevalenza della funzione giurisdizionale.
 
2. Il termine di 120 giorni previsto dall’art. 12, ultimo comma, del D. L.vo n. 42/2004 per la conclusione del procedimento di verifica dell’interesse culturale non ha carattere perentorio o decadenziale. Il relativo decorso, pertanto, non comporta l’illegittimità  del provvedimento di dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante, che venga successivamente adottato.

N.
01549/2011 REG.PROV.COLL.
N.
01554/2010 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha
pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 1554 del 2010,
integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Raffaele Pasculli, rappresentato e difeso dall’avv. Costantino Ventura, con
domicilio eletto presso Costantino Ventura in Bari, p.zza Moro N.28;
contro
Soprintendenza per i beni archeologici della Puglia –
Taranto; Ministero per i beni e le attivita’ culturali, rappresentato e difeso
dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata per legge in
Bari, via Melo, 97;
per l’annullamento
A) del decreto del Ministero per i Beni e le Attività 
Culturali – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della
Puglia – emesso dal Direttore Regionale arch. Ruggero Martines in data
08.02.2010, notificato in data 17.03.2010 (All. 1), col quale è stato
dichiarato l’interesse particolarmente importante ai sensi del Decr. Legisl.
22.01.2004 n. 42, sugli immobili di proprietà  del ricorrente siti in San
Ferdinando di Puglia (BAT), località  Terra di Corte, in catasto al Foglio 14
p.lle 1 e 91, nonchè avverso tutti gli atti allo stesso presupposti, collegati
e connessi, compresi, ove occorra:
¢ la planimetria catastale e la relazione tecnico-scientifica
allegati al decreto impugnato, che ne costituiscono parte integrante;
¢ la nota prot. 11495 del 12.10.2009 , con la quale la
competente Soprintendenza per i beni archeologici della Puglia – Taranto – ha
proposto alla Direzione Regionale per i beni culturali e paesaggistici della
Puglia l’emanazione del provvedimento dichiarativo dell’interesse culturale
particolarmente importante ai sensi dell’art. 13, comma i del citato Decr. Lgs.
11. 42/04 e s.m.;
¢ la nota prot. n. 11497 del 12.10.2009, con la quale la
succitata Soprintendenza ha comunicato ai sensi delle vigenti disposizioni di
legge in materia di procedimento amministrativo, l’avvio del relativo
procedimento.
B) degli atti che hanno già  formato oggetto del ricorso
ex art. 16 D. L.vo 42/2004 trasmesso al Ministero per i beni e le attività 
culturali in Roma con Raccomandata A/R in data 07.04.2010, nonchè per
conoscenza alla Direzione Regionale per i beni culturali e paesaggistici della
Puglia, e su di essi si è formato il silenzio a norma dell’art. 6 D.P.R.
24.11.1971 n. 1199 in
data 06.07.2010, ragion per cui, col presente ricorso, si impugna, ove occorra,
anche il provvedimento di silenzio che ha respinto il ricorso anzidetto.
C) Nonchè per ottenere la declaratoria di illegittimità 
dell’omessa pronuncia sulle censure di merito che il ricorrente aveva la
facoltà  di proporre contro il provvedimento impugnato ai sensi dell’art. 16 D.
L.vo n. 42/2004, e sulle quali l’Amministrazione aveva l’obbligo di
pronunciarsi espressamente.
D) Nonchè per ottenere la condanna dell’Amministrazione
al pagamento delle spese di lite.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi
allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero per
i beni e le attivita’ culturali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2011
il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori avv. C. Ventura;
Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso introduttivo del giudizio, passato alla
notifica il 15 ottobre 2010, il ricorrente Raffaele Pasculli, premettendo di
essere proprietario in San Ferdinando di Puglia di un vasto terreno della
superficie complessiva di Ha. 12.00.81, censito in catasto al Foglio 14, mapp.
91 e 15, riferisce che a partire dall’anno 1995 detto terreno è stato fatto
oggetto di una serie di provvedimenti della Soprintendenza archeologica per la Puglia, che ne ha disposto,
parzialmente, l’occupazione provvisoria in ragione della presenza di alcuni
ipogei.
Avverso tali provvedimenti il ricorrente ha proposto, nel
corso del tempo, ricorsi giurisdizionali a questo Tribunale, che, in
particolare, con sentenza n. 800/2010 ha disposto l’annullamento di tutti i
decreti di occupazione provvisoria successivi al 10 ottobre 2008, condannando
contestualmente la
Soprintendenza al risarcimento dei danni.
Con decreto dell’8 febbraio 2010, tuttavia, la Soprintendenza ha
dichiarato, ai sensi dell’art. 13 del D. L.vo 42/2004, l’interesse
particolarmente importante dell’intero appezzamento: avverso tal provvedimento
il ricorrente ha proposto ricorso ai sensi dell’art. 16 del D. L.vo 42/2004,
che il Ministero non ha deciso nei successivi 90 giorni.
Di conseguenza, con il ricorso introduttivo del giudizio
il sig. Pasculli ha chiesto l’annullamento, sia della dichiarazione di notevole
interesse dell’8 febbraio 2010, sia del provvedimento tacito con il quale il
ricorso ex art. 16 D. L.vo 42/2004 è stato respinto, sia, infine, degli atti
con i quali la
Soprintendenza ha respinto l’offerta di amichevole
componimento proposta dal ricorrente.
A fondamento del ricorso il ricorrente ha dedotto:
I) violazione del termine finale del procedimento di cui
agli articoli 14 e 15 D. L.vo 42/2004;
II) violazione dell’art. 13 D. L.vo 42/2004, in ragione
del fatto che la presenza di ipogei è stata accertata solo su una piccola
porzione del terreno, ubicata tra l’altro a margine dell’area;
III) eccesso di potere per illogicità  del rifiuto opposto
dalla Soprintendenza alla offerta formulata dal ricorrente;
IV) contraddittorietà  ed incompatibilità  tra il
procedimento di occupazione temporanea già  posto in essere ed il procedimento
finalizzato alla dichiarazione di interesse dell’area medesima;
V) sproporzione tra l’area da sottoporre a vincolo e
quella in cui sono ubicati gli ipogei la cui esistenza è stata accertata;
VI) violazione dell’art. 6 D.P:R. 1199/71 per mancata
pronuncia sulle censure di merito formulate con il ricorso ex art. 16b D. L.vo 42/2004.
Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il
Ministero per i beni e le attività  culturali.
Alla camera di consiglio del 18 novembre 2010 la domanda
cautelare è stata rinviata per essere discussa in abbinamento al merito.
2. Con ricorso per motivi aggiunti passato alla notifica
il 3 marzo 2011 il ricorrente ha infine impugnato il provvedimento del
Ministero per i beni e le attività  culturali – Direzione Generale per le
antichità  , del 23 dicembre 2010, notificato il 19 gennaio 2011, a mezzo del quale è
stato respinto il ricorso ex art. 16 D. L.vo 42/2004.
Avverso tale provvedimento il ricorrente ha riproposto i
sei motivi articolati con il ricorso introduttivo nonchè i seguenti:
VII) violazione dell’art. 6 D.P:R. 199/71 e del principio
generale di prevalenza della funzione giurisdizionale su quella amministrativa;
VIII) contraddittorietà  tra il Decreto della D.G. 23
dicembre 2010 e la comunicazione della Soprintendenza del 18 ottobre 2010;
IX) travisamento di fatti.
Il ricorso è stato quindi introitato a decisione alla
pubblica udienza del 19 maggio 2011.
3. Va preliminarmente dato atto che il provvedimento con
il quale il Ministero ha deciso il ricorso gerarchico ex art. 16 D. L. vo
42/2004 è illegittimo per essere stato adottato dal Ministero dopo che il
ricorrente aveva spiegato l’odierno ricorso giurisdizionale, tendente
all’annullamento del provvedimento impugnato con il medesimo ricorso
gerarchico: ciò in conformità  a quanto statuito dalla Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato n. 16 del 1989.
Questa ha chiarito che il silenzio mantenuto dalla
Amministrazione sul ricorso gerarchico non ha valenza sostanziale e non
costituisce di per sè un provvedimento di diniego. Tuttavia la scadenza del
termine di novanta giorni attribuito alla Amministrazione per decidere sul
ricorso gerarchico legittima l’interessato ad agire in via giurisdizionale per
ottenere l’annullamento del provvedimento originario, impugnato per via
gerarchica. In particolare, formatosi il silenzio-rifiuto l’interessato ha sia
la possibilità  di impugnare il provvedimento originario nel termine
decadenziale, sia di attendere la decisione della Amministrazione, la quale non
perde il potere di provvedere per effetto del mero decorso del termine.
Tuttavia, per il principio della prevalenza della funzione giurisdizionale su
quella amministrativa, se l’interessato decide di optare per il ricorso
giurisdizionale quello amministrativo diventa ipso facto improcedibile, e
l’eventuale decisione tardiva non sarà  più opponibile all’interessato.
Per tale ragione assorbente va accolto il ricorso per
motivi aggiunti, con conseguente annullamento della determinazione del
Ministero per i beni e le attività  culturali del 23 dicembre 2010, impugnato
con il ricorso per motivi aggiunti.
4. Per quanto riguarda, invece, il ricorso introduttivo
del giudizio, il Collegio osserva quanto segue.
4.1. Infondato è il primo motivo, a mezzo del quale il
ricorrente censura la dichiarazione di interesse di cui alla nota 8 febbraio
2010 del Ministero per i beni e le attività  culturali – Direzione Regionale per
i beni culturali e paesaggistici della Puglia, per violazione dell’art. 12
ultimo comma del D. L.vo 42/2004, a mente del quale il procedimento di verifica
dell’interesse culturale “si conclude nel termine di centoventi giorni dal
ricevimento della richiesta”.
A prescindere dalla considerazione che il provvedimento
impugnato è stato adottato nel termine di 120 giorni dalla ricezione, da parte
del Ministero, della nota n. 11495 del 12 ottobre 2009, con cui la Soprintendenza ha
richiesto l’emanazione della dichiarazione di notevole interesse culturale con
riferimento all’area di proprietà  del ricorrente, va ricordato che, secondo
quanto statuito dalla sentenza del Consiglio di Stato, sezione VI, 29 luglio
2008 n. 3795, la violazione del termine per la dichiarazione di interesse
culturale di un bene di proprietà  privata non comporta illegittimità , non
trattandosi nè di termine perentorio nè di termine di decadenza posto
all’esercizio del potere.
Conseguentemente la censura in esame deve essere
respinta.
4.2. Con riferimento a tutte le ulteriori censure
articolate dal ricorrente, il Collegio osserva che a presupposto di fatto di
tutte quante esse è la circostanza che l’area sia interessata solo in minima
parte dalla presenza di ipogei, tutti collocati in una fascia laterale di
estensione, comunque ben limitata e peraltro già  individuata.
Tale circostanza di fatto non è efficacemente smentita
dal Ministero, il quale, nel provvedimento impugnato, osserva che le memorie difensive
presentate dal ricorrente non sono accoglibili “nella considerazione che il
numero elevato di strutture sotterranee individuate sia nel sottosuolo di
proprietà  dell’ing. Pasculli, sia ad ovest di detta proprietà , sia al di sotto
della strada Brancalanza, fa ipotizzare che queste emergenze possano
interessare un’area decisamente più vasta, per cui si ritiene necessario
attivare il vincolo su tutta la superficie della particella 91 di proprietà 
Pasculli, attualmente adibita a pescheto¦.”: si trae da tale affermazione
la conferma che la dichiarazione di interesse dell’intero possedimento del
ricorrente si fonda non sulla accertata esistenza di ipogei nel relativo
sottosuolo ma su mere ipotesi.
Tanto trova conferma anche nelle controdeduzioni della
Soprintendenza di cui alla nota n. 15336 del 18 ottobre 2010, utilizzate per la
decisione sul ricorso gerarchico. Ivi si legge, a pag. 4, secondo capoverso,
che “l’attenta e puntuale ricognizione dell’intera area ha consentito di
rilevare cospicui materiali archeologici e tracce inequivocabili della presenza
di numerosi ipogei, che qui, più ancora che nella vicina Trinitapoli, rivestono
caratteri di monumentalità . Lo stesso ing. Pasculli contribuì
all’individuazione di altre strutture ipogeiche, ben quattro (e tutte da
indagare), intercettate dallo scavo di una profonda trincea per l’impianto di
una siepe di delimitazione lungo il perimetro esterno della stessa proprietà ,
che corre parallelo alla stradina. ¦¦”.
I punti in cui dovrebbero essere situati gli ulteriori
ipogei collocati in posizione arretrata rispetto alla strada sono stati
evidenziati dal Ministero in una planimetrìa, acquisita agli atti del giudizio,
del 19 ottobre 2010. Non è dato comprendere, però, quali elementi di fatto
abbiano consentito la identificazione di tali siti, che peraltro non sono
ancora stati indagati, pur a distanza di tanti anni dalle prime ricognizioni.
Orbene, tenendo presente che anche l’utilizzazione a
scopo agricolo dell’area di che trattasi potrebbe compromettere lo stato degli
ipogei eventualmente esistenti, si comprende la preoccupazione della
Soprintendenza; ma proprio tale ragione, che rende l’area inidonea a qualsiasi
utilizzo, impone di evitare l’apposizione di un tale vincolo sulla base di
quelle che allo stato non sono che mere congetture: infatti, si sottolinea,
neppure nella relazione della dott.ssa Tunzi è spiegato in che consistano
questi “cospicui materiali archeologici e tracce inequivocabili della
presenza di numerosi ipogei”.
Prima di inoltrarsi nell’esame delle ulteriori censure
nonchè della domanda risarcitoria il Collegio ritiene allora opportuno disporre
consulenza tecnica, come da dispositivo.
5. La pronuncia sulle spese sarà  pronunciata al
definitivo anche con riferimento ai motivi aggiunti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda)
– definitivamente pronunciando sul ricorso per motivi
aggiunti lo accoglie, e per l’effetto annulla la determinazione del Ministero
per i beni e le attività  culturali 23 dicembre 2010;
– non definitivamente pronunciando sul ricorso
principale, rimette la causa in istruttoria per l’ulteriore trattazione di
merito;
– dispone consulenza tecnica d’ufficio demandando al
consulente i seguenti quesiti: a) dica il c.t.u., esaminati tutti gli atti e
documenti di causa ed eseguiti accessi in loco, se sul fondo di proprietà  del
ricorrente, censita al catasto terreni del Comune di San Ferdinando di Puglia
al Foglio 14, mapp. 91 e 15 esistano segni che indichino la presenza di
possibili ulteriori ipogei, diversi da quelli già  individuati ed indagati dalla
Soprintendenza per i beni archeologici della Puglia-Taranto,;; dica in
particolare il consulente se la presenza di ipogei in corrispondenza di tali
segni possa inferirsi quale fatto sicuro o altamente probabile o se invece solo
l’indagine sotterranea possa dare contezza della presenza di tali siti
archeologici; b) dica ancora il C.T.U. se l’indagine degli ipogei che saranno
eventualmente individuati sia possibile, descrivendone le modalità  ed i tempi
necessari allo scopo; c) indichi infine il c.t.u. il perimetro delle aree da
sottoporre a vincolo archeologico nel caso in cui siano individuati siti di
sicura o probabile presenza di ipogei non ancora indagati;
– nomina CTU il prof. Cosimo Pagliara del Dipartimento di
Archeologica della Università  del Salento a favore del quale fissa un compenso
di E. 1.500,00, salvo conguaglio, che pone provvisoriamente a carico di parte
ricorrente;
– fissa per il giuramento del C.T.U. l’udienza pubblica
del 16 novembre 2011, ore 09.00, delegando per l’incombente il giudice relatore
;
– manda alla cancelleria per le comunicazioni di rito.
– spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nelle camere di consiglio dei giorni
19 maggio e 12 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Antonio
Pasca, Presidente
Giacinta
Serlenga, Referendario
Roberta
Ravasio, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/10/2011
IL SEGRETARIO
(Art.
89, co. 3, cod. proc. amm.)