1. Contratti pubblici  – Ricorso incidentale – Esame prioritario rispetto al ricorso principale
2. Contratti pubblici  – Ricorso incidentale – Termine di proposizione – E’ di sessanta giorni dalla notifica del ricorso principale ex art. 119, co.2, del CPA
3. Contratti pubblici  – Prefissione nel bando di una soglia massima di ribasso per opere da conferire in subappalto – Superamento della predetta soglia – Comporta esclusione dalla gara
4. Giustizia e processo  – Censura basata su situazione di fatto non contestata dalla controparte  – Deve ritenersi provata ex art. 64, co.2, del CPA

1. Il ricorso incidentale diretto a contestare l’ammissione alla gara – dunque la legittimazione a ricorrere –  del ricorrente principale,  deve essere esaminato in via prioritaria (Cons. di Stato, Ad. Plen., 7.4.2011, n. 4).
2. Il termine per proporre il ricorso incidentale in materia di appalti – come si evince dal combinato disposto degli artt. 119, co.2 e 120, co.5 del CPA  – è di sessanta giorni dal ricevimento della notifica del ricorso principale, non essendo soggetto a dimidiazione come quelli per la proposizione del ricorso principale e dei motivi aggiunti.
3. Se nella lex specialis sia prevista una soglia massima di ribasso per le parti delle opere che le imprese concorrenti abbiano individuato come passibili di subappalto (nella specie, i ribassi delle opere in subappalto non avrebbero potuto superare il seguente parametro: prezzo unitario a base di gara ridotto del ribasso complessivo offerto dal concorrente nonchè di un’ulteriore percentuale di ribasso del 10% quale ipotetico sconto ulteriore applicabile agli eventuali contratti di subappalto), la proposizione da parte dell’impresa ricorrente principale di un ribasso del prezzo unitario eccedente siffatta soglia comporta la sua necessaria esclusione dalla gara per anomali dell’offerta.
4. Se un motivo di ricorso sia basato su di una situazione di fatto (nella specie,  proposizione di un ribasso per lavorazioni da subappaltare superiore alla soglia massima fissata dalla lex specialis) non specificatamente contestata dalla controparte, il mezzo di gravame deve ritenersi supportato da prova ai sensi dell’art.64, co.2, del CPA.
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Vedi Cons. di Stato, sez. V, sentenza 23 luglio 2012 n. 4207 – 2012; ordinanza 2 dicembre 2011, n. 5313 – ric. n. 8961 – 2012; Revocazione sentenza del Consiglio di Stato: sentenza 17 luglio 2014, n. 3804 – 2014; ric. n. 8961 – 2012 
                                   
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N. 01203/2011 REG.PROV.COLL.
N. 02006/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2006 del 2010, proposto dalla D’Oria Giuseppe & Co. s.r.l., in proprio e nella qualità  di capogruppo mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese, e dalla Apulia s.r.l., in proprio e nella qualità  di componente mandante della costituenda associazione temporanea di imprese, rappresentate e difese dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto in Bari, via Quintino Sella, 120;

contro
Provincia di Barletta Andria Trani, rappresentata e difesa dall’avv. Michele Didonna, con domicilio eletto in Bari, via Calefati, 61/A;
Provincia di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Profeta, con domicilio eletto in Bari, via Cognetti, 25;

nei confronti di
Salvatore Matarrese s.p.a., in proprio e nella qualità  di capogruppo mandataria dell’ATI Salvatore Matarrese s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Carmine Rucireta, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Testa in Bari, via Rodolfo Redi, 3;

e con l’intervento di
ad opponendum:
Dec s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto presso l’avv. Aldo Loiodice in Bari, via Nicolai, 29;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della determinazione della Provincia di Barletta-Andria-Trani n. 79 del 3.11.2010, a firma del Dirigente del Settore Infrastrutture, Viabilità  e Trasporti, recante aggiudicazione definitiva dei lavori di ammodernamento e allargamento del piano viabile e delle relative pertinenze della SP 130 Trani – Andria, risoluzione dell’intersezione con la SP 168 a livelli sfalsati, demolizione e ricostruzione del sottopasso all’autostrada A14;
– del sottostante provvedimento di esclusione della costituenda ATI per ritenuta non affidabilità  dell’offerta presentata;
– del sottostante verbale di aggiudicazione provvisoria di cui alla determina dirigenziale n. 70 del 15.10.2010;
– della delibera di Giunta provinciale n. 146 del 7.10.2009, recante nomina del Responsabile del procedimento nella persona del dott. ing. Nicola Anaclerio;
– della nota dirigenziale della Provincia BAT n. 29168 del 4.11.2010 recante comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione definitiva;
– della determinazione dirigenziale n. 69 del 15.10.2010;
– della determinazione dirigenziale n. 53 del 16.7.2010;
– della determinazione dirigenziale della Provincia di Bari n. 171 dell’11.12.2009, recante nomina della Commissione di gara, con atto non conosciuto dalle ricorrenti;
– di tutti gli atti e di tutte le relazioni della Commissione di gara;
– di tutti gli atti istruttori posti in essere nel corso del procedimento di gara, ancorchè ad oggi non conosciuti dalle ricorrenti;
– di ogni alto presupposto e/o conseguente, in quanto lesivo;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Barletta Andria Trani, della Provincia di Bari, della Salvatore Matarrese s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Salvatore Matarrese s.p.a.;
Visto l’atto di intervento ad opponendum proposto dalla Dec s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2011 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori, avv.ti Luigi Paccione, Michele Didonna, Saverio Profeta, Carmine Rucireta e Ignazio Lagrotta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
La ricorrente principale ATI D’Oria Giuseppe & Co. s.r.l. – Apulia s.r.l. partecipava alla procedura aperta cod. CIG 0387656FD indetta dalla Provincia di Bari e relativa all’ammodernamento e allargamento del piano viabile e delle pertinenze della SP 130 Trani – Andria.
La gara veniva aggiudicata con il criterio del prezzo più basso.
In detta gara la ricorrente principale offriva un ribasso del 51,725% sull’importo a base d’asta e si classificava al primo posto in graduatoria.
Attesa l’anomalia dell’offerta, la Commissione giudicatrice esaminava le giustificazioni prodotte dall’ATI D’Oria.
L’esame delle giustificazioni si protraeva per numerose sedute, al termine delle quali la Provincia di Bari richiedeva alla stessa ATI di procedere alla valutazione in contraddittorio delle giustificazioni, essendo emerse numerose incongruenze dell’offerta.
La Stazione appaltante esaminava le giustificazioni in contraddittorio con i delegati dell’ATI D’Oria in data 15.4.2010, senza che da questo contraddittorio emergessero elementi sufficienti a ritenere che l’offerta in esame fosse seria ed affidabile.
In particolare, l’Amministrazione rilevava vari profili di anomalia dell’offerta che non risultavano adeguatamente giustificati; conseguentemente escludeva l’offerta (verbale n. 12 del 19.4.2010).
L’ATI D’Oria impugna in questa sede l’aggiudicazione definitiva dei lavori di ammodernamento e allargamento della SP 130 Trani – Andria in favore della controinteressata Salvatore Matarrese s.p.a. e la propria esclusione dalla gara.
Preliminarmente deve essere esaminato, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Salvatore Matarrese s.p.a. in quanto avente contenuto “paralizzante” della pretesa azionata in via principale.
Nel caso di specie, infatti, il ricorso incidentale è diretto a contestare la legittimazione della ricorrente principale ATI D’Oria, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara.
Ritiene questo Collegio che il ricorso incidentale, contrariamente a quanto dedotto dall’ATI D’Oria nelle memorie del 2.5.2011 e del 7.5.2011, sia tempestivo poichè proposto entro il termine di sessanta giorni decorrenti dalla notificazione del ricorso principale.
Il suddetto termine non è soggetto al regime di cui all’art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo (i.e.trenta giorni, termine valido unicamente per il ricorso principale ed i motivi aggiunti) in mancanza di un’espressa previsione normativa in tal senso (cfr. T.A.R. Puglia, sede di Lecce, Sez. II, 26 gennaio 2011, n. 113).
Trova pertanto applicazione la previsione normativa di cui all’art. 119, comma 2 cod. proc. amm. in forza della quale il dimezzamento dei termini processuali non opera per la proposizione del ricorso incidentale.
Con il gravame incidentale la controinteressata Salvatore Matarrese s.p.a. chiede l’annullamento in parte qua e nei limiti del proprio interesse del verbale di gara n. 12 del 19.4.2010 con cui la Provincia di Bari ha escluso l’ATI D’Oria dalla procedura aperta cod. CIG 0387656FD.
In particolare la controinteressata censura il provvedimento di esclusione nella parte in cui non ha individuato ulteriori cause di esclusione.
Evidenzia la Salvatore Matarrese s.p.a. nel ricorso incidentale che la stazione appaltante, nell’esame dell’anomalia dell’offerta dell’ATI D’Oria, non si è per nulla soffermata sulle giustificazioni relative alle opere scorporabili che la ricorrente principale ha dichiarato di affidare in subappalto (rientranti nelle categorie OS10 ed OS12); che in virtù del chiarimento del giorno 11.11.2009 reso dalla Provincia di Bari con riguardo alle categorie OS10 ed OS12 “¦, tutte le lavorazioni di cui alle su elencate categorie scorporabili possono essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario, qualora in possesso delle relative qualificazioni e classifiche; in caso contrario, dette stesse lavorazioni – a pena di esclusione – vanno subappaltate ad imprese qualificate per la classifica corrispondente”; che il motivo per cui l’ATI D’Oria ha dichiarato di subappaltare queste opere è riconducibile al mancato possesso da parte delle due società  facenti parte dell’ATI delle qualificazioni necessarie per eseguire le lavorazioni rientranti nelle menzionate categorie; che, nonostante ciò, la ricorrente principale non ha fatto riferimento ad alcuno specifico contratto di subappalto e, anzi, in sede di giustificazioni ha considerato il prezzo delle lavorazioni come se dovesse eseguirle in proprio, in tal modo aggirando le prescrizioni della lex specialis di gara in relazione ai requisiti di partecipazione; che tale situazione è stata completamente tralasciata dalla stazione appaltante nel corso dell’istruttoria relativa alla verifica dei requisiti dei concorrenti.
Inoltre, rileva la Salvatore Matarrese s.p.a. che, anche a prescindere dalla violazione della lex specialis relativa all’omessa produzione dei contratti di subappalto, il ribasso dichiarato per molti dei lavori oggetto del subappalto viola il disciplinare di gara, presentando ribassi percentuali inferiori rispetto a quelli consentiti – a pena d’esclusione – dalla lex specialis di gara; che in particolare i prezzi indicati in relazione ai lavori subappaltati sono inferiori alla soglia indicata, a pena d’esclusione, a pag. 10 del disciplinare di gara; che anche detto aspetto è stato omesso dalla Stazione appaltante.
Riguardo ai contratti di subappalto, la lex specialis di gara (cfr. pag. 10 del disciplinare) impone: “Qualora le giustificazioni siano fondate su contenuti di contratti di subappalto inerenti ad intere categorie di lavorazioni previste nel bando od a parte di esse, in quanto la loro esecuzione grava in parte sul subappaltatore ed in parte sull’aggiudicataria, le stesse devono riferirsi a costi, pena l’esclusione dalla gara per non congruità  dell’offerta, non inferiori ai prezzi posti a base di gara, depurati prima del ribasso offerto e poi di una percentuale forfetaria stabilita nella misura del 10% quale ipotetico sconto applicabile agli eventuali contratti di subappalto”.
In altri termini, laddove il concorrente dichiari di voler subappaltare alcune opere, il ribasso percentuale offerto sulla singola prestazione non deve essere inferiore al seguente parametro: prezzo a base di gara per la singola fornitura – ribasso complessivo offerto – un ulteriore 10%.
Se i ribassi dei prezzi delle lavorazioni subappaltate superano la suddetta percentuale, la stazione appaltante deve automaticamente escludere la concorrente.
Nel caso di specie – sottolinea la controinteressata – la Stazione appaltante non ha contestato nel provvedimento di esclusione, come pur avrebbe dovuto, la violazione del parametro di cui a pag. 10 del disciplinare di gara.
La ricorrente incidentale dichiara, all’opposto, di essere a conoscenza del fatto che numerosi articoli offerti dall’ATI D’Oria violano la citata prescrizione imposta a pena d’esclusione.
In particolare la violazione della prescrizione risulta per i seguenti articoli, che rientrano nelle lavorazioni delle categorie OS10 ed OS12:
Art. 05.07.91.b (Barriera tipo new jersey spartitraffico):
prezzo a base di gara €/m. 76,00;
massimo ribasso consentito in caso di subappalto: €/m. 76,00 – il ribasso del 51,725% – un ulteriore 10% = €/m. 33,02;
prezzo in analisi: €/m. 30,33.
Art. 05.07.91.g (Elementi bifacciali di testata):
prezzo a base di gara €/m. 125,00;
massimo ribasso consentito in caso di subappalto: €/m. 125,00 – il ribasso del 51,725% – un ulteriore 10% = €/m. 54,31;
prezzo in analisi: €/m. 30,33.
Art. 05.07.92.a (Barriera metallica tipo N2):
prezzo a base di gara €/m. 43,05; massimo ribasso consentito in caso di subappalto €/m. 43,05 – il ribasso del 51,725% – un ulteriore 10% = €/m. 18,70;
prezzo in analisi: €/m. 14,21.
Art. 05.07.92.b (Barriera metallica tipo H1):
prezzo a base di gara €/m. 68,40;
massimo ribasso consentito in caso di subappalto: €/m. 68,40 – il ribasso del 51,725% – un ulteriore 10% = €/m. 29,72;
prezzo in analisi: €/m. 24,21.
Art. 05.07.92.c (Barriera metallica tipo H2):
prezzo a base di gara €/m. 100,00;
massimo ribasso consentito in caso di subappalto €/m. 100,00 – il ribasso del 51,725% – un ulteriore 10% = 43,45;
prezzo in analisi: €/m. 25,71.
Art. 05.07.92.e (Barriera metallica tipo H3):
prezzo a base di gara: €/m. 196,00;
massimo ribasso consentito in caso di subappalto: €/m. 196,00 – il ribasso del 51,725% – un ulteriore 10% = €/m. 85,16;
prezzo in analisi: €/m. 79,00.
Art. 07.01.120.d (Tracciamento ed esecuzione di segnaletica):
prezzo a base di gara: €/mq. 21,20;
massimo ribasso consentito in caso di subappalto: €/mq. 21,20 – il ribasso del 51,725% – un ulteriore 10% = €/mq. 9,21;
prezzo in analisi: €/mq. 9,04.
Art. 07.02.129.a (Fornitura in opera di pannelli di curva):
prezzo a base di gara: €/mq. 86,50;
massimo ribasso consentito in caso di subappalto: €/mq. 86,50 – il ribasso del 51,725% – un ulteriore 10% = €/mq. 37,58;
prezzo in analisi: €/mq. 34,91.
Art. 07.02.134 (Solo posa in opera di sostegni):
prezzo a base di gara: €/cad. 26,80;
massimo ribasso consentito in caso di subappalto: €/m. 26,80 – il ribasso del 51,725% – un ulteriore 10% = €/cad. 11,64;
prezzo in analisi: €/m. 11,11.
Art. 07.05.163 (Fornitura in opera di marginatori bifacciali):
prezzo a base di gara €/cad. 20,15;
massimo ribasso consentito in caso di subappalto €/cad. 20,15 – il ribasso del 51,725% – un ulteriore 10% = €/cad. 8,75;
prezzo in analisi: €/cad. 6,75.
Art. E.4.01.f (Barriera metallica tipo H2):
prezzo a base di gara: €/m. 150,19;
massimo ribasso consentito in caso di subappalto €/m. 150,19 – il ribasso del 51,725% – un ulteriore 10% = €/m. 65,25;
prezzo in analisi: €/m. 63,00.
A tal riguardo, sottolinea la controinteressata che anche una sola violazione del parametro di ribasso imposto dal disciplinare di gara comporta l’automatica esclusione del concorrente; che nel caso di specie ricorrono ben undici violazioni; che conseguentemente l’ATI D’Oria doveva essere esclusa anche per non aver rispettato, con riferimento alle opere in esame, la soglia del massimo ribasso prevista a pena d’esclusione dalla lex specialis di gara.
Ritiene questo Collegio che quanto sostenuto dalla controinteressata Salvatore Matarrese s.p.a. nel ricorso incidentale sia supportato da prova ai sensi dell’art. 64, comma 2, del codice del processo amministrativo, non essendo stato specificamente contestato dalle parti costituite (in primis dalla ricorrente principale ATI D’Oria, che si è limitata, a pag. 2 della memoria di replica depositata in data 7 maggio 2010, ad affermare genericamente di non aver violato alcuna clausola posta a pena di esclusione).
Dalle considerazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso incidentale e per l’effetto la declaratoria di inammissibilità  del ricorso principale (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano equitativamente come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciandosi,
1) accoglie il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Salvatore Matarrese s.p.a.;
2) dichiara inammissibile il ricorso principale come in epigrafe proposto.
Condanna la ricorrente ATI D’Oria al pagamento delle spese di giudizio in favore della Provincia BAT, liquidate in complessivi € 40.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente ATI D’Oria al pagamento delle spese di giudizio in favore della Provincia di Bari, liquidate in complessivi € 40.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente ATI D’Oria al pagamento delle spese di giudizio in favore della controinteressata Salvatore Matarrese s.p.a., liquidate in complessivi € 45.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente ATI D’Oria al pagamento delle spese di giudizio in favore della Dec s.p.a., liquidate in complessivi € 20.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Giuseppina Adamo, Presidente FF
Savio Picone, Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/07/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)